張培鴻（上海市翟建律師事務(wù)所律師）

人物簡(jiǎn)介

1994年畢業(yè)于云南師范大學(xué)，獲哲學(xué)學(xué)士學(xué)位。曾在昆明師范學(xué)校（現(xiàn)昆明學(xué)院）任教5年并獲云南省教委嘉獎(jiǎng),。出于對(duì)人的自由和生命權(quán)利的尊重，自1999年辭去公職進(jìn)入律師行業(yè)以來(lái)，就職于云南知名律師事務(wù)所，即始終執(zhí)著于刑事辯護(hù)，矢志不渝，尤其長(zhǎng)于庭審及重大案件的法理分析。

張培鴻律師在中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)1999年年會(huì)上以《辯護(hù)何罪》一文首次明確提出廢除刑法第306條的建議；2003年10月，同翟建律師一道，以《證明還是反駁》一文首次明確提出辯護(hù)人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是反駁責(zé)任而不是證明責(zé)任。

職業(yè)生涯

張培鴻曾是一名普通師范學(xué)校的政教教師，通過(guò)自學(xué)通過(guò)律師資格考試，拿到律師執(zhí)照當(dāng)天就上庭辯護(hù)，之后憑借一篇耳目一新的論文，從昆明一家律師事務(wù)所受聘到翟建律師事務(wù)所。2008年4月當(dāng)選第三屆“上海市優(yōu)秀青年律師”，2009年9月以著名“力拓案”4名辯護(hù)律師之一的身份引起業(yè)界廣泛關(guān)注。

張培鴻律師是專業(yè)的刑事辯護(hù)律師，執(zhí)業(yè)以來(lái)一直從事與刑事辯護(hù)和刑事法律相關(guān)的辦案和研究工作。從業(yè)八年來(lái)共辦理了近300件的各類刑事案件，受到當(dāng)事人的普遍認(rèn)可，取得了較好的社會(huì)效果。張律師就自己的職業(yè)情況指出，刑事辯護(hù)律師本職工作就是代表犯罪嫌疑人及被告人，與代表國(guó)家的公訴機(jī)關(guān)抗辯，為代理人爭(zhēng)取合法權(quán)益，據(jù)此實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。通過(guò)堅(jiān)持有理有利有節(jié)的辯護(hù)，能夠促進(jìn)偵查、起訴及審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法辦案，查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律，維護(hù)被告人的合法權(quán)益及社會(huì)整體利益。

為什么到賓大訪學(xué)

2010年11月2日，張培鴻和他的助理站在樂(lè)清市看守所門口，等待看守所下午上班開門會(huì)見(jiàn)。他們說(shuō)起了2010年辦理的大約20件案子，發(fā)現(xiàn)大部分都輸了，當(dāng)然也贏過(guò)一些，細(xì)想又覺(jué)得反而是不該贏的贏了?？粗a臟的玻璃中映出的日漸斑白的兩鬢，覺(jué)得自己應(yīng)該息一息了。眼下的辯護(hù)就是這樣，隨著辦理的案件越來(lái)越多，反而越來(lái)越喪失了對(duì)案件進(jìn)行評(píng)估和把握的能力。幾千萬(wàn)的案子，當(dāng)事人莫名其妙地出來(lái)了，幾萬(wàn)元的案子，又被拖拖拉拉地關(guān)上數(shù)年。越是所謂的資深，就越是沒(méi)有成就感。當(dāng)然也不是完全沒(méi)有，有時(shí)候案子輸了，法官還會(huì)專門打個(gè)電話，一是表示對(duì)律師辯護(hù)的贊賞，二是對(duì)他無(wú)力回天表達(dá)無(wú)奈。所謂的成就感，只剩下諸如此類的暗中贊嘆，情何以堪？

十年前，剛出道做律師不久，身無(wú)長(zhǎng)物，志大才疏。但偏生就有一股毫無(wú)來(lái)由的自信，信手指著斑駁的陋室里一張發(fā)黃的地圖對(duì)朋友說(shuō)：“我以后帶你去那里”?，F(xiàn)在，這個(gè)朋友已經(jīng)嫁給他十年，該是履行承諾的時(shí)候了。于是決定上任鵝城，不，費(fèi)城。幸有熱心人牽線，賓大發(fā)了邀請(qǐng)函。

位于費(fèi)城的賓西法尼亞大學(xué)，是常春藤盟校之一，梁思成、貝聿銘、洪博培都是畢業(yè)于這所學(xué)校。其最著名的三所學(xué)院，分別是沃頓商學(xué)院、醫(yī)學(xué)院和法學(xué)院。法學(xué)院學(xué)費(fèi)每年約為7到8萬(wàn)美元，考慮到美國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不能給他學(xué)費(fèi)豁免，但他作為訪問(wèn)學(xué)者，又不攻讀學(xué)位，于是他們決定在力所能及的范圍里，收取十分之一的費(fèi)用。考慮到他的英語(yǔ)能力有限，法學(xué)院安排了能說(shuō)中文的中國(guó)法專家雅克-迪萊爾教授和費(fèi)城著名辯護(hù)律師、憲法學(xué)教授大衛(wèi)-魯多夫斯基作為他的Sponsor，這些都是比較吸引人的安排，于是定下來(lái)在三月上旬啟程。

他一直在說(shuō)，美國(guó)的刑事辯護(hù)對(duì)于中國(guó)，猶如屠龍術(shù)，空有渾身的本領(lǐng)，卻找不到龍殺。但是在美國(guó)，不但處處是龍，屠龍的技藝也是規(guī)范而精密。他來(lái)這里，就當(dāng)觀看美國(guó)大片，自己拍不出來(lái)，卻不妨礙自己去欣賞。這時(shí)分別發(fā)生了上海大火案和浙江村長(zhǎng)案。考慮到類似案件速戰(zhàn)速?zèng)Q的慣例，他覺(jué)得應(yīng)該可以在三月份前了結(jié)（尤其是村長(zhǎng)案，就從未想過(guò)王立權(quán)會(huì)被批捕，所以只辦理了偵查階段的手續(xù)），于是答應(yīng)了為電焊工吳國(guó)略和村民王立權(quán)提供法律援助。怎料，自己的經(jīng)驗(yàn)又一次碰壁，不但王立權(quán)被批了捕，吳國(guó)略的案子也是遙遙無(wú)期。好在朋友張雪忠教授和斯偉江律師急他所急，愿意承攬他未盡的工作，兩人都不算是專業(yè)的辯護(hù)律師，但是這種案子，本身就是單憑常識(shí)即可判斷的事情，需要的不過(guò)是勇氣和邏輯，恰恰在這兩個(gè)方面，他們都可算是自己的老師。一年后回來(lái)，該怎樣再怎樣。

主要著述

一個(gè)刑事辯護(hù)律師的困惑：

作為一名專業(yè)的刑事辯護(hù)律師，經(jīng)常會(huì)在實(shí)踐中面臨一些從策略到技巧等方面的疑問(wèn)。大致說(shuō)來(lái)，除了個(gè)別的腐敗派律師，好的辯護(hù)在現(xiàn)實(shí)中越來(lái)越呈現(xiàn)出兩種逐漸清晰的派別，那就是技術(shù)派和藝術(shù)派。

藝術(shù)派與技術(shù)派的概念，最早由媒體人沈亞川先生于2008年提出。當(dāng)時(shí)他有感于一些律師的辯護(hù)方式頗似行為藝術(shù)，每一步操作都通過(guò)各種方式進(jìn)行傳播，媒體則緊緊跟隨，甚至亦步亦趨。他們?cè)噲D給有關(guān)部門施加壓力，從而幫助贏得案件的最終勝訴或者得到其他較好結(jié)果。這一類風(fēng)格被歸為藝術(shù)派。

另外一些知名律師的辯護(hù)，則多注重在技術(shù)和細(xì)節(jié)方面提出質(zhì)疑，將辯護(hù)主要看成是一種陽(yáng)春白雪的職業(yè)。他們會(huì)在法庭上喋喋不休地討論證據(jù)、事實(shí)，熟練地使用晦澀的術(shù)語(yǔ)解釋簡(jiǎn)單的問(wèn)題，不擅長(zhǎng)甚至不屑于向媒體解釋，不愿意變成公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。這一類風(fēng)格則是典型的技術(shù)派。

隨著辦理的案件越來(lái)越多，我卻越來(lái)越明顯地感覺(jué)到，司法環(huán)境的影響致使兩種辯護(hù)方式都有走入困境的趨勢(shì)，尤其是在所謂大要案及某些敏感案件的代理過(guò)程中。先從最近承辦的兩起案件說(shuō)起。

某地一個(gè)副市長(zhǎng)涉嫌受賄的案子，接受委托的時(shí)候，已經(jīng)快開庭了。我去見(jiàn)當(dāng)事人，他向我展示了自己遭到嚴(yán)重刑訊逼供的狀況，包括身上的傷痕和描述的細(xì)節(jié)，這些東西是編不出來(lái)的。完了他跟我說(shuō)：“張律師，我就是現(xiàn)在給你講一講，開庭時(shí)不要提這個(gè)。”我問(wèn)他，為什么不提？因?yàn)楦鶕?jù)非法證據(jù)的排除規(guī)則，一開庭法官就會(huì)問(wèn)有沒(méi)有受過(guò)刑訊逼供的問(wèn)題。他說(shuō)：“我也是老政法了，我知道講這個(gè)沒(méi)用的，而且他們和我講過(guò)，只要在法庭上不提這個(gè)事，我的刑期會(huì)很輕，緩刑都有可能?！?/p>

這對(duì)我來(lái)講是非常糾結(jié)的事情。坦率地說(shuō)，我不相信類似承諾。但是因?yàn)樗膱?jiān)持，出于尊重當(dāng)事人的考慮，我把庭審的重點(diǎn)放在數(shù)額和情節(jié)方面，為他作了罪輕辯護(hù)。最終，他被判處11年徒刑。也就是說(shuō)，對(duì)方拿到了你當(dāng)庭認(rèn)罪的信息，你又幫對(duì)方解決了非法辦案這樣一個(gè)很大的顧慮，它就干脆作出一個(gè)毫無(wú)顧忌的判決。這顯然是技術(shù)派辯護(hù)失敗的一個(gè)例證。

與此不同的是另一件上訴案，雖然只是一個(gè)小案子，但是因?yàn)槲矣X(jué)得一審判決很荒唐，所以接手了二審。案子是這樣的：兩個(gè)人做生意時(shí)產(chǎn)生了糾紛，其中一個(gè)用西瓜刀砍另一個(gè)人的車，另一個(gè)則開車撞了他(砍和撞的先后順序有爭(zhēng)議，無(wú)明確證據(jù))，被撞的人輕傷。偵查一直按故意傷害的脈絡(luò)進(jìn)行，起訴和判決卻改為故意殺人罪，最終判了五年徒刑。

故意傷害還是故意殺人是二審辯護(hù)的重點(diǎn)。在大約半小時(shí)的辯論中，幾乎都是我在慷慨陳詞，從事實(shí)、證據(jù)到邏輯的不同角度分析，為什么故意殺人的判決從法理上講不對(duì)，從犯罪構(gòu)成上講不對(duì)，從判例上說(shuō)也不對(duì)。出庭履行職務(wù)的檢察員根本無(wú)法反駁，法庭辯論成了我一個(gè)人的舞臺(tái)。但我在庭后仍然和當(dāng)事人家屬說(shuō)，案子很可能會(huì)維持原判。為什么？因?yàn)樾淌罗q護(hù)已經(jīng)被邊緣化，隨便你說(shuō)什么，反正沒(méi)用。

在這樣一種情形下，家屬就只好給法官打電話說(shuō)：這個(gè)案子如果你們維持原判，我就在你們法院門口自殺。本來(lái)，類似的威脅法官聽得多了，他不會(huì)怕。但是可能法官去問(wèn)了一下一審法院，得知這個(gè)人確實(shí)曾經(jīng)在一審宣判時(shí)割過(guò)脈。就這樣，沒(méi)過(guò)半個(gè)小時(shí)，法官打電話問(wèn)：“張律師，這個(gè)案子你們能接受的底線是什么？”

辦理的案子越多，越不知道該怎么樣去辯護(hù)，該怎么樣當(dāng)好律師。是藝術(shù)派那種？——比方說(shuō)，一接案子就發(fā)微博，在第一時(shí)間跟媒體和輿論互動(dòng)，因?yàn)檫@時(shí)候最容易形成氣場(chǎng)，警方不可能跟你一對(duì)一地辯論，虛實(shí)有度全是你在把握，很容易制造新聞事件，給有關(guān)部門造成非常大的壓力。一旦民眾的情緒被激發(fā)出來(lái)，就構(gòu)成一種力量。當(dāng)對(duì)手妥協(xié)時(shí)，你的當(dāng)事人就可能得到一個(gè)相對(duì)較好而成本又低的結(jié)果。

當(dāng)然也不盡然，假如有關(guān)方面一開始就執(zhí)意要擺平你的案子，激進(jìn)的方式甚至可能帶來(lái)更加糟糕的后果，當(dāng)事人被判得更重。到最后，互聯(lián)網(wǎng)上只記住了律師，沒(méi)記住當(dāng)事人。

到底該怎么辦？是不是一個(gè)案子可以讓藝術(shù)派風(fēng)格的律師先上，不行了再換技術(shù)派風(fēng)格的律師？技術(shù)派律師的優(yōu)勢(shì)是幫助當(dāng)事人同有關(guān)部門討價(jià)還價(jià)，先替對(duì)方著想，再謀求從輕發(fā)落的機(jī)會(huì)。但是大家知道，律師都是一些有獨(dú)立個(gè)性的個(gè)體，而且對(duì)一個(gè)案子的總結(jié)又只能在結(jié)束之后進(jìn)行，在案子進(jìn)行過(guò)程中，事情究竟會(huì)朝哪個(gè)方向發(fā)展演變，殊難預(yù)料。所以，上面的設(shè)想只是一種理想化的狀態(tài)。

真正的困惑在于，無(wú)論藝術(shù)派的辯護(hù)還是技術(shù)派的辯護(hù)，其實(shí)都與事實(shí)和證據(jù)沒(méi)有直接關(guān)系，更對(duì)促進(jìn)法治無(wú)益。在一個(gè)案子判與不判、判重判輕主要取決于領(lǐng)導(dǎo)批示而不是證據(jù)和法律的時(shí)代，技術(shù)派和藝術(shù)派都不過(guò)是扭曲環(huán)境之下的奇技淫巧。律師這個(gè)職業(yè)的基本準(zhǔn)則在哪里？職業(yè)倫理是什么？刑事辯護(hù)有沒(méi)有規(guī)律性？諸種問(wèn)題非常令人困惑。

我的結(jié)論是，在中國(guó)做刑事辯護(hù)律師，現(xiàn)在是一個(gè)非常非常艱難的時(shí)期，由于缺乏基本的準(zhǔn)則和規(guī)律，我們只能在個(gè)案當(dāng)中，一方面爭(zhēng)取維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，另一方面爭(zhēng)取維護(hù)法律殘存的顏面。