想象競合犯（一個行為觸犯了數個罪名的情況）

簡介

想象競合犯

諸種界說

想象競合的真正本質在于“假象數罪”，如開了一梭子彈，一下子打死了3人；法條競合的本質在于“特別法條款優(yōu)先于普通法條款來定罪”。如我國刑法規(guī)定了普通的盜竊罪，一般情況下普遍適用“偷東西”，同時又規(guī)定了盜竊槍支、彈藥罪。^[1]何謂想象競合犯，如何認識想象競合犯的本質、內涵，對之學界有不同理解：

想象競合犯又稱想象數罪，該說認為，想象數罪只是形式上構成數個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質數罪性質明顯不同。雖形式上造成數個危害結果，觸犯數個罪名，形式上符合數個犯罪構成，但行為人只實施了一個行為，故其并非真正的數罪，只是想象的數罪，實則為一罪。

該說認為想象數罪雖是一個犯罪行為，但兼有數個犯罪行為的性質，所以對想象數罪與其他數罪一樣進行數罪并罰。理由在于行為人出于一個或數個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數個危害結果，觸犯了數個罪名，就其犯罪構成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與實質數罪的構成要件相符。而這一危害行為的實施與數個犯罪結果的發(fā)生都有因果關系，是數個危害結果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數個犯罪結果的發(fā)生分別聯系起來，就能分別構成幾個犯罪，所以想象競合犯的一個危害行為，事實上產生了重復交叉的作用。因此，想象競合犯已滿足數個犯罪構成，其本質是數罪而非一罪。奧地利、瑞士等國刑法均有這類規(guī)定，其中《瑞士刑法典》第68條規(guī)定“行為或數行為觸犯數自由刑之罪者，從一罪處斷，并適當加重刑期?！?/p>折衷說

認為想象競合犯的本質就在于，它既不是實質的一罪，也不是實質的數罪；或者認為想象競合犯的本質是不完整的數罪，或稱“特別的數罪”。認為想象競合犯符合數個犯罪構成，屬于數罪，但是只有一個行為，處理上應與一般數罪有所區(qū)別。

此說基于“行為之數須與犯罪之數一致”的觀點，認為一個行為不可能構成數個犯罪，故認為想象競合犯只能是數罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個行為觸犯數個罪名時，非數罪競合，而為數個刑罰法之競合即法規(guī)競合，而非犯罪競合?！?/p>

上述觀點中，“特別數罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因為，一方面，想象競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數個罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區(qū)別于一罪，應為數罪的一種形態(tài)；另一方面，想象競合犯只是在形式上符合數個犯罪構成，由于行為人只實施了一個行為，也就是說數個犯罪構成共用部分要件，與數行為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的，故根據對一行為不得進行重復評價的原則，想象競合犯只是“想象”的數罪，是數罪的理論形態(tài)之一，是處斷的一罪。

而其他幾說都有失偏頗。實質一罪說指出了想象競合犯與數罪的區(qū)別，但其缺憾也很明顯，想象競合犯所侵犯的客體為復數，其社會危害性明顯較實質一罪為大，故無論其行為之主觀意圖為何均強制適用從一重罪處罰的原則，以示區(qū)別。且想象競合犯的判決應在對各個罪分別定罪后綜合評價，再從一重罪處罰，雖然對其他罪并未實質加以處罰，但卻并非對定罪沒有影響，均應在判決中予以體現；再次，想象競合犯中，各罪名所代表的犯罪構成均無法單獨、全面評價該行為，即一行為形式上滿足數個犯罪構成，這是其與實質一罪的根本區(qū)別。

實質數罪說指出了想象競合犯與一罪的區(qū)別，肯定了其形式上數罪的特征，但卻將想象競合犯與數行為觸犯數罪名的實質數罪相混淆，認為應當并罰而陷入誤區(qū)。一行為一罰，在想象競合犯中，行為人之實施了一個行為，自然應當只受一項刑罰。雖想象競合犯觸犯多個罪名，但各罪構成共用行為要件及其他某些要件，即實際上只有一行為，因而如對其進行數罪并罰，顯然是對一行為重復評價，違反一罪一罰的處罰原則，是對犯罪人人權的剝奪；且想象競合犯中犯罪人的行為較之數罪中行為人之行為，其犯罪意志不如數罪行為人堅決，犯罪行為為單數，從社會危害性、人身危險性上來講相對都較小，故應與實質數罪相區(qū)別。

法條競合說看到了兩種競合犯罪形態(tài)的表現的相似之處，卻將兩種根本不同的犯罪形態(tài)混為一談。法條競合犯作為罪數形態(tài)來講應歸入單純一罪的范疇，之所以一行為觸犯數罪名是由于刑法條文規(guī)定的錯綜復雜，條文之間具有包容或交叉關系所致，且其中必有一個條文能夠完整表述其構成要件，因而法條競合犯不過是單純一罪的一種特殊形態(tài)。

構成要件

1、行為人實施了一個危害行為。

這是想象競合犯區(qū)別于實質數罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點，究竟何為“一行為”，學界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等?；蛞越Y果、或以性質、或以犯意、犯罪構成的個數來區(qū)分一罪與數罪，雖各具價值但均有失偏頗；只有“因果關系說”綜 合考慮行為、結果、行為與結果之因果關系這些客觀要素來設定“一行為”的標準，合“自然行為說”與“社會行為說”之長，較為科學。根據“因果關系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結果的，即一因一果，是一個行為；一個身體動作造成數個危害社會的結果的，即一因多果，是一個行為；數個身體動作造成一個危害結果的，即多因一果，也是一個行為，”而“數個不同性質的身體動作造成數個危害社會的結果的，即多因多果，是數個行為?！?/p>

想象競合犯中，只要行為人實施了一個危害行為，無論其行為是作為還是不作為；其犯罪心理是故意還是過失，亦或故意與過失混合，均不影響想象競合犯的成立。

2、行為人的行為同時觸犯數個罪名所代表的數個性質不同的犯罪構成。

罪名是犯罪的名稱，是對犯罪構成的高度概括。何謂“數個罪名”，如今尚存在爭議。有學者認為“一行為觸犯數個同種罪名，當然是觸犯數罪名，是同種數罪?！敝袊_灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想象競合犯而否認有同種類的想象競合犯之存在者……余則以為不然，蓋被害法益之個數，并不限于同種或異種；且刑法55條前段規(guī)定，系置重于被害法益之個數。一行為而犯數罪名，即具備數個犯罪構成要件，并不因被害法益之是否同種而有異故也?！边@種認識是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤的。

首先，

其次，

再次，

臺灣學者從法益說出發(fā)進行了有益的探討，立論有據，但由于中國大陸刑法理論的基礎是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側面給我們一些啟發(fā)卻無法應用到中國的刑事司法實踐當中來。

想象競合犯不應包括同種罪名的情況，只有當罪名相異，犯罪構成性質不同時，才存在著競合的可能性與必要性。

3、行為所觸犯的數個罪名均無法全面評價該行為，即行為所觸犯的各犯罪構成之間應無重合之關系。

犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系這是法條競合犯的法律形式。重合關系包括包容關系和交叉關系，那種不承認交叉關系，或不完全承認交叉關系（如馬克昌教授在其《想象競合犯與法條競合》一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內容之一部分時不是法規(guī)競合）的提法似有不妥。所謂重合關系，應為犯罪構成的各個要件均存在包容與交叉關系。

在犯罪客體上表現為既適用于范圍較廣的社會關系也適用于范圍較小的社會關系；在犯罪主體上表現為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體；主觀方面的重合主要是罪過形式的重合：主要是故意的重合，既指內容較廣的故意包括內容較單一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪過失的重合則主要是行為人應當預見的結果范圍之間的包容關系；客觀方面的重合表現在行為方式的完全相同，行為的復合性包括行為的單一性，或行為的多樣性包括了行為的單純性。

正是由于刑法法條錯綜復雜的規(guī)定，才使得某些犯罪構成之間存在著相互的重合，但另一方面也導致其中必有一個犯罪構成最符合該犯罪行為的本質特征，能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用，因而法條競合犯只是形式上觸犯了數個罪名，而其本質上是單純的一罪。其構成由兩個要件，即其一，犯罪構成的相互重合；其二，同時觸犯數個具有重合關系的犯罪構成的行為的發(fā)生。

而想象競合犯恰與之相反，其行為所觸犯的各構成并無重合關系，使得其區(qū)別于一罪而具有不完整數罪的特征。想象競合犯的出現是由于行為人的特殊行為，而使兩個本來并無重合關系的法條建立起了偶然的聯系，其出現于法典制定時是難以預見的，下面試舉兩例以析之：

想象競合犯

想象競合犯的構成需要三個要件即行為人實施了一個危害行為，該行為觸犯了數個罪名，且數個罪名中的任意一個都無法全面評價該行為。這也是想象競合犯區(qū)別于實質一罪、實質數罪及法條競合犯，作為獨立的犯罪形態(tài)所具有的根本特征。

分類

對一個研究對象進行分類比較是我們常用的研究方法，自然而然學者們亦對想象競合犯一以貫之。有學者將想象競合犯分為同種罪名的想象競合犯與異種罪名的想象競合犯，如前所述，在我國的刑法理論中同種罪名不是想象競合犯，故此種分類已無意義；有的學者主張根據想象競合犯數罪名的罪過形式和停止形態(tài)對想象競合犯進行分類，這種分類雖然在理論上具有合理性，但卻欠缺實踐意義，價值不大。故筆者主張，對想象競合犯可多從整體上考慮其在整個規(guī)范體系中的地位、價值、作用與實際應用，而不必過于機械地進行細化。

處罰原則

想象競合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實行數罪并罰。這也是世界上許多國家的立法例。

想象競合犯

第二，對于輕罪的附加刑如何處理。有學者借鑒國外立法經驗提出應該并罰，對于這個問題，筆者認為對犯罪行為的評價應做到不重復、不遺漏。

要件特征

關于想象競合犯的危害特征，學術界有兩種觀點：

（1）數結果說：

（2）數客體說：

侵犯一定的客體是犯罪社會危害性的本質，是一切犯罪的必備要素，危害結果只是犯罪客體受到侵犯時的一種物質表現，而且并不是所有犯罪客體受到侵犯都表現為一定的物質形態(tài)，只有在想象競合犯觸犯的數罪名都是結果犯時，他對數客體的侵犯才表現為“產生數個危害結果”，危險犯、行為犯情況下，想象競臺犯沒有“產生數個危害結果”的特征。

關于想象競合犯的罪過，我國刑法學界有三種觀點：

(1)單罪過說：

(2)多罪過說：

(3)單罪過或多罪過說：

性質特征

想象競合犯具有以下兩個特征：

第一，行為人只實施了一個犯罪行為。這是構成想象競合犯的前提條件，如果是實施了數個行為了，則構不成想象競合犯。所謂的一個行為，指在社會生活的意義上被評價為一個的行為。這里所說的行為不單單是狹義的行為，也指包括結果在內的廣義的行為。如上述所說的開一槍打死一個人并打傷另一個人的情形，即一個發(fā)生了一死一傷兩個結果的行為。想象競合犯的一行為通常是作為，但也可以是不作為。從實際情況看，想象競合犯可能是一個故意行為，如某人故意開槍向人群射擊，打死一人，打傷另兩人；也可能是一個過失行為，如某人擦槍不慎走火，打死一人，重傷另一人；還可能是實施一個行為，但主觀上既出于故意同時又存在過失，如行為意圖殺害甲某，擔心傷害站在甲某旁邊的乙某，遂轉移位置，選擇不易傷害到乙某的角度向甲某射擊，結果由于槍法不準，還是將乙某打成重傷，而甲某則幸免于難。這里的行為人的行為對甲某而言是出于故意，對乙某則是基于過失。

第二，同時觸犯了數個罪名。想象競合犯只能是一個行為觸犯數個罪名，觸犯一個罪名的，談不上是想象的競合，但如果是數個行為觸犯數個罪名，也非想象競合犯。所謂一個行為觸犯數個罪名，就是一個行為在形式上或外觀上同時符合刑法規(guī)定的數個犯罪構成，如上述故意對人群開槍射擊而打死一人并打傷另外兩人的例子，就是一個行為同時符合故意殺人罪與故意傷害罪兩個犯罪構成因而觸犯這兩個罪名的情況。至于數個罪名是否必須不同，在刑法理論上還有爭議。筆者認為，想象競合犯只能是一個行為觸犯互不相同的數個罪名，觸犯數個相同的罪名的，不成立想象競合犯。因為只有數個不同的罪名，才是數個罪名，；數個相同的罪名，例如數個故意殺人罪，罪名仍然只是一個，也就談不上是想象競合犯。并且承認想象競合犯，目的在于解決當行為觸犯數個罪名時應按哪一個罪名定罪量刑的問題。一行為觸犯數個同種罪名時，在確定行為的罪名上不會發(fā)生疑問，因而將它作為想象競合犯，對審判工作沒有實際意義。事實上在我國的審判實踐中，對于一個行為觸犯同種的數個罪名，例如行為人殺死被害人一家三口，只是以故意殺人罪從重處罰，并未按照想象競合犯來處理。

我國刑法理論界主張對想象競合犯按“從一重罪處斷”原則處理，即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實行數罪并罰?！缎谭ā返谌俣艞l明文肯定了這一原則。該條第一款規(guī)定了【盜竊、搶奪國有檔案罪】搶奪、竊取國家所有的檔案的，處五年以下有期徒刑或者拘役；第二款規(guī)定了【擅自出賣、轉讓國有檔案罪】違反檔案法的規(guī)定，擅自出賣、轉讓國家所有的檔案，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；

緊接著第三款規(guī)定：有前兩款行為，同時又構成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 ※但是，如果刑法另有特別規(guī)定的，則應當依照特別規(guī)定處理

近似對比

想象競合犯與法條競合犯于表現上有著極大的相似性，兩者的行為人都只實施了一個危害行為，都觸犯了數個法條，且最終都按一罪處罰，適用一個法條（雖然適用原則各有不同），特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關系時更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區(qū)別：法條競合犯是指某種行為同時符合數個具有重合關系的犯罪構成的犯罪形態(tài)。其特征在于：其一，一個犯罪行為同時符合數個性質不同的犯罪構成；其二，犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系；其三，由一個犯罪構成可以恰當、全面地評價犯罪行為。

由此可見，正如前文所述，法條競合犯與想象競合犯的本質區(qū)別就在于犯罪人的犯罪行為所觸犯的犯罪構成是否具有重合關系，并因此得以從若干犯罪構成中選擇一個能夠恰當、全面評價犯罪行為的犯罪構成。除此根本區(qū)別外，二者尚存在著其他一些差異：

首先，二者發(fā)揮作用的領域不同，想象競合犯是一種罪數形態(tài)，故想象競合犯理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個罪名，如何處罰的問題；而法條競合犯主要是法律的適用問題，代表了法條間的關系，是在法條之間因有錯綜復雜的重合關系而導致均能對一行為進行評價時，如何選擇一個最恰當、最全面的罪名的問題，故中國理論界歷來有將其放入犯罪形態(tài)研究，還是放在刑法各論里研究的爭論。

其二，想象競合犯如前所述是特殊的數罪而與一罪相區(qū)別，而法條競合系“同一犯罪行為，而觸犯數法律時，僅適用一法律而排斥他法律，其罪之本身為單純之一罪”，故將二者并列于罪數形態(tài)進行研究時亦有顯著區(qū)別。

其三，“想象競合犯中規(guī)定不同種罪名的數個法條之間發(fā)生關聯，是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介”①，即如前所述，此法條之間的聯系是偶然的，于法律制定時難以預見；而法條競合犯的出現，從根本上講是取決于某些刑法法條規(guī)定的犯罪構成具有重合關系的現實狀態(tài)的必然結果，于法律制定時即可預見，通過對法律條文的研究亦不難認識，從一定程度上講，數法條之間的聯系是必然的，與犯罪行為的發(fā)生與否無關。

其四，從處罰原則上講，對想象競合犯采取的是從一重罪處罰的原則；而對于法條競合犯，則根據各法條之間競合關系不同，采用特別法優(yōu)于普通法、全部法優(yōu)于部分法、復雜法優(yōu)于簡單法等原則，并不一定導致適用重法，一句話，就是選用最恰當的罪名處斷。中國刑法第149條第2款規(guī)定“生產、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”似于立法上承認了法條競合犯重法優(yōu)于輕法的原則，但似乎有違法條競合犯擇優(yōu)適用的原理，合理與否有待商榷。

綜上，想象競合犯與法條競合犯是兩類成因、性質均有區(qū)別的犯罪形態(tài)，且適用原則亦各不相同，而偏于表面有一定相似之處，故理當著意分析，以避免實踐中誤認、誤行，這也是法學研究嚴謹性的必然要求。

在司法考試的復習中千萬要注意，想象競合與法條競合是有一定區(qū)別的，前面已經談到想象競合，這里我僅就其與法條競合的區(qū)別簡要談談。

想象競合是法律事實上的競合，法條競合是法律條文本身的競合。

如果出現想象競合犯的情況，一般的處理原則是從一重罪，比如在搶劫的過程中殺人，這里僅認定為故意殺人罪。如果出現法條競合一般的處理原則是特別法優(yōu)于普通法，比如盜竊槍支罪，同時符合盜竊罪，這里僅認定為盜竊槍支罪，法條競合也有特殊情況，在特殊情況下處理的原則是重法優(yōu)于輕法，如今這種特殊情況有以下幾種：

一、生產銷售偽劣產品罪與其他特殊的生產銷售偽劣商品罪（例如生產，銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪）；

二、招搖撞騙罪與詐騙罪的法條競合

這里簡要說明它們的區(qū)別，目的是防止大家把這兩者在認識混淆，希望對大家司法考試有所幫助。

處罰

想象競合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，這也是世界上許多國家（特別是大陸法系國家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因為采用這種處罰原則符合想象競合犯本身既區(qū)別于一罪，又區(qū)別于數罪的獨特本質這個內在之“理”。

首先，

其次，

因此從一重罪處罰的原則能夠達到對想象競合犯的犯罪行為的合理評價，刑罰輕重控制適度，于理論及實踐均有不菲的價值，應當予以肯定并堅持下去。那么實踐中究竟如何操作，以實踐這一原則呢？這里提出一些原則性的做法。

首先，

其次，