正當化事由（定罪過程中予以排除的情形）

特征

（一）形式特征

正當化事由是一種非罪行為，既然不是犯罪，本不應在刑法中加以規(guī)定。但正當化事由不同于一般的非罪行為，它在形式上與犯罪具有相似性。例如正當防衛(wèi)殺人，就殺人而言，主觀上有殺人故意，客觀上有殺人行為，似乎構成故意殺人罪。又如，在緊急避險情況下毀壞他人財物。就毀壞他人財物而言，主觀上具有毀壞他人財物的故意，客觀上具有毀壞他人財物的行為，似乎構成故意毀壞財物罪。正是這種相似性，容易將其與犯罪相混淆。因此，形式上與犯罪的相似性，是正當化事由的前提條件之一。

（二）實質(zhì)特征

正當化事由雖然與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質(zhì)區(qū)別，這就是正當化事由不具有法益侵害性。在正當防衛(wèi)的情況下，基于保護本人生命而實施的殺害不法侵害人的行為，是一種制止不法侵害的自己行為，即使造成不法侵害人死亡，也不能認為存在法益侵害性。因為法律對于不法侵害人的生命法益在一定限度內(nèi)是不予保護的，這也是正當防衛(wèi)權存在的根據(jù)。在緊急避險的行為下，被犧牲的較小權益雖然是受法律保護的，但通過犧牲較小法益可以保護較大法益，至于較小法益可以通過民事或者其他途徑得以補償，因而從總體上來看也不存在法益侵害性。

（三）法律特征

正當化事由在法律上規(guī)定不認為是犯罪，或者雖然在法律上沒有明文規(guī)定，但在司法中不認定為犯罪，因而在定罪過程中應予排除。在這個意義上說，正當化是非犯罪化。

根據(jù)

正當化事由的根據(jù)是指正當化事由不負刑事責任的正當理由。在刑法理論上，關于正當化事由的根據(jù)，主要存在以下三種學說：

一是法益衡量說，認為正當化事由是法益沖突的結果，在法益沖突的情況下，應當進行法益比較，保全重要法益而犧牲次要法益。

二是目的說，認為正當化事由之所以正當，就在于它是為達到國家所承認的共同生活的目的而采取的適當手段。

三是社會相當性說，認為正當化事由的正當根據(jù)在于社會相當性。這里的社會相當性是指行為符合歷史所形成的社會倫理秩序。以上三種學說各有利弊，相對而言，社會相當性說具有更大的包容性。

分類

在一個法治社會里，正當化事由是基于法秩序的統(tǒng)一性而加以確立的。社會相當性作為正當化事由的一般根據(jù)，只是提供了一個基本原理，還要以社會的相當性為指導，將各種正當化事由類型化。

根據(jù)刑法對正當化事由是否有規(guī)定，可以把正當化事由分為法定的正當化事由和超法規(guī)的正當化事由。法定的正當化事由是指刑法有明文規(guī)定的正當化事由。超法規(guī)的正當化事由是指刑法無明文規(guī)定，從法秩序的精神引申出來的正當化事由。某種正當化事由是法定的還是超法規(guī)的正當化事由，取決于刑法的規(guī)定。我國刑法對正當防衛(wèi)和緊急避險這兩種正當化事由作了明文規(guī)定，因此正當防衛(wèi)和緊急避險是我國刑法中的法定的正當化事由。對于自救行為、義務沖突、職務行為、被害人承諾的行為、正當業(yè)務行為等均未作規(guī)定，因此這些行為是超法規(guī)的正當化事由。

一、正當防衛(wèi)的概念

刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”刑法關于正當防衛(wèi)的這一法定概念，正確地揭示了正當防衛(wèi)的內(nèi)容，對司法機關認定正當防衛(wèi)行為，科學地區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當具有重要意義。根據(jù)刑法的規(guī)定，正當防衛(wèi)內(nèi)容可以從以下三個方面來理解：

（一）正當防衛(wèi)是目的的正當性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一

根據(jù)刑法規(guī)定，目的的正當性是指正當防衛(wèi)行為的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的明確地揭示了正當防衛(wèi)的社會政治內(nèi)容：我國刑法中的正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構成條件都具有重要的意義。行為的防衛(wèi)性是指正當防衛(wèi)具有防衛(wèi)的性質(zhì)，它對正在進行不法侵害的違法犯罪分子的人身或者財產(chǎn)所實施的暴力手段是基于保護國家、公共利益和其他合法權益的需要而采取的，是對正在進行的不法侵害的反擊。正當防衛(wèi)目的的正當性和行為的防衛(wèi)性之間具有密切的聯(lián)系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛(wèi)性，它表明正當防衛(wèi)不是報復侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，而是一種有限度的防衛(wèi)行為。其次，行為的防衛(wèi)性體現(xiàn)著目的的正當性，是目的正當性的客觀體現(xiàn)，它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是一種在緊急情況下，為保護國家、公共利益和其他合法權利而采取的救濟措施，因而具有一定的限度，這一限度就是正當防衛(wèi)的目的得以實現(xiàn)的必要限度。離開了行為的防衛(wèi)性，也就沒有目的的正當性可言。

（二）正當防衛(wèi)是主觀上的

和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一

在正當防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖。這里所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到正在進行的不法侵害，而為使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實行正當防衛(wèi)的心理狀態(tài)。因此，正當防衛(wèi)行為在主觀上區(qū)別于一般的違法行為。正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛(wèi)行為和犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有通過正當防衛(wèi)對不法侵害人造成一定的人身和財產(chǎn)的損害，因而具有不法或者犯罪的外觀這一現(xiàn)象，看到正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、公共利益和其他合法權利的本質(zhì)，才有真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的根據(jù)。正當防衛(wèi)的主觀上的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一，清楚地表明它不具備犯罪構成，這正是正當防衛(wèi)不負刑事責任的理論根據(jù)。

（三）正當防衛(wèi)是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一

正當防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質(zhì)。因此，正當防衛(wèi)沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的社會政治評價；正當防衛(wèi)不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛(wèi)行為不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛(wèi)的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛(wèi)是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統(tǒng)一。

二、正當防衛(wèi)的構成

正當防衛(wèi)是公民依法享有的權利，行使正當防衛(wèi)權利的諸條件的統(tǒng)一，就是正當防衛(wèi)的構成。

（一）防衛(wèi)意圖

正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛(wèi)人主觀上必然具有某種防衛(wèi)意圖，這就是正當防衛(wèi)構成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖可以包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛(wèi)人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此認識內(nèi)容包括防衛(wèi)起因、防衛(wèi)人產(chǎn)生正當防衛(wèi)意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛(wèi)的認識，就不可能產(chǎn)生正當防衛(wèi)的意志，也就沒有防衛(wèi)意圖可言。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。正當防衛(wèi)意志體現(xiàn)在對防衛(wèi)行為的自覺支配或者調(diào)節(jié)作用，推動防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛(wèi)的目的。因此，防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的認識因素和意志因素的統(tǒng)一。

防衛(wèi)意圖作為正當防衛(wèi)構成的主觀條件，對于正當防衛(wèi)成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為，稱為防衛(wèi)挑撥。在防衛(wèi)挑撥中，雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

2、互相斗毆。在刑法理論上，互相斗毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。

（二）防衛(wèi)起因

不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛(wèi)。因此，防衛(wèi)起因是正當防衛(wèi)構成的客觀條件之一。作為防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：

1．法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權益，具有不法的性質(zhì)。

2．侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。

只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛(wèi)的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛(wèi)起因的質(zhì)的特征。沒有法益侵害性就不存在正當防衛(wèi)的現(xiàn)實基礎，因此不發(fā)生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛(wèi)起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當防衛(wèi)的起因限于為實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的所允許的范圍?？傊鳛檎敺佬l(wèi)起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害，也就沒有正當防衛(wèi)可言。只有在不法侵害是真實地發(fā)生的情況下，才存在正當防衛(wèi)的問題。在現(xiàn)實生活中，往往發(fā)生這樣的情形，即一個人確實由于主觀認識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛(wèi)，造成他人的無辜損害，這就是刑法理論上的假想防衛(wèi)。我們認為，假想防衛(wèi)屬于刑法中的認識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質(zhì)發(fā)生錯誤認識而產(chǎn)生的行為性質(zhì)的錯誤。因此，對于假想防衛(wèi)應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題，即：（1）假想防衛(wèi)不可能構成故意犯罪。（2）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。（3）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結果是由于不能預見的原因引起的，那是意外事件，行為人不負刑事責任。

（三）防衛(wèi)客體

正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此，防衛(wèi)客體的確定對于正當防衛(wèi)的認定具有重要意義。我們認為，防衛(wèi)客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現(xiàn)其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛(wèi)手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛(wèi)客體。

正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了其防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為，不得視為正當防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛(wèi)，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使之遭受損害。

（四）防衛(wèi)時間

正當防衛(wèi)的時間是正當防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛(wèi)的問題。正當防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結束。因此，防衛(wèi)時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛(wèi)的開始時間的時候，不能苛求防衛(wèi)人，而是應該根據(jù)當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經(jīng)開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經(jīng)開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實行正當防衛(wèi)不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛(wèi)。

2、終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復存在。因此，一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛(wèi)權利的消失時間。我們認為，我國刑法中正當防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經(jīng)終止，不得再實行正當防衛(wèi)：第一，不法行為已經(jīng)結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛(wèi)人之所以必須停止防衛(wèi)行為，是因為客觀上已經(jīng)不存在危險，或者不需通過正當防衛(wèi)排除其危險。

不法侵害之正在進行是正當防衛(wèi)的時間。正確認定不法侵害的著手和終止，對于判斷正當防衛(wèi)是否適時具有重大意義。所以凡是違反防衛(wèi)時間條件的所謂防衛(wèi)行為，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛(wèi)，指在不法侵害尚未發(fā)生的時候所采取的所謂防衛(wèi)行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現(xiàn)實地發(fā)生，因此，其行為不得視為正當防衛(wèi)。（2）事后防衛(wèi)，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛(wèi)。公民實施防衛(wèi)行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又對不法侵害人實施侵害的，屬于不法行為。這種不法侵害行為構成犯罪的，應當負刑事責任。

（五）

正當防衛(wèi)的必要限度是它和防衛(wèi)過當相區(qū)別的一個法律界限。關于如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：（1）基本適應說，認為防衛(wèi)行為不能超過必要的限度，就是說，防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)和強度以及防衛(wèi)利益的性質(zhì)等來決定。（2）客觀需要說，認為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度既可以大于也可以小于，還可以相當于侵害的強度。（3）基本適應和客觀需要統(tǒng)一說，認為考察正當防衛(wèi)行為是否超過必要限度，關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必需限度。但是，如何認定必需不必需，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛(wèi)權益的性質(zhì)以及防衛(wèi)行為的強度作綜合的分析研究。我基本上同意上述第三種觀點，正當防衛(wèi)必要限度實際上可以分為兩個互相聯(lián)系而又互相區(qū)別的問題：一是何為正當防衛(wèi)的必要限度；二是如何確定正當防衛(wèi)的必要限度。關于前者，顯然應當以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是我們考察必要限度的出發(fā)點，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應當采取一個綜合的標準，從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛(wèi)是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛(wèi)的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、防衛(wèi)過當?shù)奶幜P

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。由此可見，防衛(wèi)過當之成立，必須同時具備以下兩個條件：一是明顯超過正當防衛(wèi)的必要限度。這里的明顯，是指超過必要限度的程度較大，而不是一般地超過必要限度。二是造成重大損害。這里的重大，是指造成損害十分嚴重，而不是造成一般的損害。根據(jù)我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛(wèi)過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛(wèi)過當應當根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛(wèi)人具有保護國家、公共利益和其他合法權利的防衛(wèi)動機。雖然對于過當行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛(wèi)過當?shù)娜繐p害結果中，由于存在正當防衛(wèi)的前提，所以這種損害結果實際上可以分解為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛(wèi)過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。以上就是我國刑法明文規(guī)定防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰的主觀和客觀的根據(jù)，這一規(guī)定是罪刑均衡的基本原則的體現(xiàn)。

四、無過當之防衛(wèi)

刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這是對防衛(wèi)過當?shù)囊环N例外規(guī)定，我稱之為無過當之防衛(wèi)。無過當之防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)，其特殊性表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）防衛(wèi)客體的特殊性

無過當之防衛(wèi)的客體是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這里的行兇，是指使用兇器的暴力行兇，即對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，防衛(wèi)人可以對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人，是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及防衛(wèi)人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，是無過當防衛(wèi)的客體。

（二）法律后果的特殊性

在一般情況下，正當防衛(wèi)存在限度條件，超過必要限度的是防衛(wèi)過當。根據(jù)我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任。但對于無過當之防衛(wèi)來說，即使防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡，也不構成防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由此可見，無過當之防衛(wèi)的法律后果具有特殊性，這種特殊性實際上是對防衛(wèi)人的一種豁免，使防衛(wèi)人解除后顧之憂，從而更為有效地保護本人或者他人的合法權益。

一、緊急避險的概念

根據(jù)刑法第21條第1款的規(guī)定，緊急避險是指在法律所保護的權益遇到危險而不可能采用其它措施加以避免時，不得已而采用的損害另一個較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。我國刑法規(guī)定，緊急避險行為不負刑事責任。

緊急避險之所以不負刑事責任，是因為，從主觀上看，實行緊急避險的目的，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險。從客觀上看，它是在處于緊急危險的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為。因此，緊急避險行為不具備犯罪構成，不負刑事責任。在我們社會主義國家，國家利益、公共利益和個人利益在根本上是一致的，因此，公民在法律所保護的權益遇到危險時，有權損害較小的權益以保護較大的權益，從而使合法權益可能遭受的損失減少至最低限度。所以，緊急避險對于保護國家利益、公共利益和其他合法權利具有重大的意義。

二、緊急避險的構成

緊急避險是采用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符合法定條件，才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。這些條件是：

（一）

避險意圖是緊急避險構成的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險。因此，行為人實行緊急避險，必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益，不允許實行緊急避險。例如，脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅，不能認為是緊急避險，仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。

（二）避險起因

避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的危險，才能實行緊急避險。不存在一定的危險，也就無所謂避險可言。一般來說，造成危險的原因是以下這些：首先是人的行為，而且必須是危害社會的違法行為。前面已經(jīng)說過，對于合法行為，不能實行緊急避險。其次是自然界的力量，例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲，例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下，可以實行緊急避險。

如果實際并不存在著危險，由于對事實的認識錯誤，行為人善意地誤認為存在這種危險，因而實行了所謂緊急避險，在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任，適用對事實認識錯誤的解決原則。

（三）避險客體

緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此，緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點，對于區(qū)分緊急避險和正當防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下，如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益，那就是正當防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益，那就是緊急避險。損害的對象不同，是緊急避險與正當防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。

（四）避險時間

緊急避險的時間條件，是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險，都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如，海上大風已過，已經(jīng)不存在對航行的威脅，船長這時還命令把貨物扔下海去，這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害，應負刑事責任。

（五）避險可行性

緊急避險的可行性條件，是指只有在不得已即沒有其他方法可以避免危險時，才允許實行緊急避險。這也是緊急避險和正當防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。因為緊急避險是通過損害一個合法權益而保全另一合法權益，所以對于緊急避險的可行性不能不加以嚴格限制，只有當緊急避險成為唯一可以免遭危險的方法時，才允許實行。

刑法第21條第3款規(guī)定：關于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人。這是因為在發(fā)生緊急危險的情況下，這些負有特定責任的人應積極參加搶險救災，履行其特定義務，而不允許他們以緊急避險為由臨陣脫逃，玩忽職守。

（六）

緊急避險的限度條件，是指緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應有的損害。那么，以什么標準來衡量緊急避險是否超過必要限度造成不應有的損害呢？對此，法律沒有明文規(guī)定。

緊急避險行為所引起的損害之所以應小于所避免的損害，就在于緊急避險所保護的權益同避險所損害的第三者的權益，兩者都是法律所保護的。只有在兩利保其大、兩弊取其小的場合，緊急避險才是對社會有利的合法行為。所以，緊急避險所保全的權益，必須明顯大于緊急避險所損害的權益。

三、避險過當?shù)奶幜P

刑法第21條第2款規(guī)定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！痹谛谭ɡ碚撋?，把緊急避險超過必要限度而造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責任時，應當在確定其罪過形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關條文定罪量刑。在避險過當?shù)淖镞^形式中，大多數(shù)是疏忽大意的過失，就是應當預見到緊急避險所損害的權益大于或相當于其所保全的權益造成不應有的危害。當然，在少數(shù)或個別情況下，可能由間接故意或過于自信的過失構成避險過當。由于避險過當在主觀上是出于保全合法權益的動機和目的，在客觀上發(fā)生在緊迫的情況下，因此，對于避險過當應當減輕或者免除處罰。