負面清單管理模式（在外商投資領域的運用）

定義

負面清單管理模式，指的是一個國家在引進外資的過程中，對某些與國民待遇不符的管理措施，以清單形式公開列明，在一些實行對外資最惠國待遇的國家，有關這方面的要求也以清單形式公開列明。這種模式的好處是讓外資企業(yè)可以對照這個清單實行自檢，對其中不符合要求的部分事先進行整改，從而提高外資進入的效率。但是在我國，對外資進入目前依然實行政府審批制，這使外資企業(yè)很不適應，常常在審批過程中陷入扯皮，降低了外資進入的效率。^[1]

釋義

所謂負面清單管理模式，相當于投資領域的“黑名單”，列明了企業(yè)不能投資的領域和產業(yè)。學術上的說法是，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。

與負面清單相對應的是，正面清單（Positive List），即列明了企業(yè)可以做什么領域的投資。

在《服務貿易總協(xié)定》（GATS）中，利用正面清單來確定覆蓋的領域，而負面清單則用來圈定在這些開放領域清單上，有關市場準入和國民待遇問題的限制，這種做法也被當下不少國家采用，從而有效利用正面和負面清單的手段，在開放市場的同時，保護部分敏感產業(yè)。

模式

《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》（以下簡稱“負面清單”），以外商投資法律法規(guī)、《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《外商投資產業(yè)指導目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿試驗區(qū)”）內對外商投資項目和設立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準入措施。負面清單按照《國民經濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個行業(yè)門類。S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業(yè)門類不適用負面清單。

除列明的外商投資準入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規(guī)定禁止（限制）的產業(yè)，禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目，禁止從事?lián)p害社會公共利益的經營活動。

自貿試驗區(qū)內的外資并購、外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國境內企業(yè)股權出資，應當符合相關規(guī)定要求；涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關規(guī)定辦理。

香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)投資者在自貿試驗區(qū)內投資參照負面清單執(zhí)行。內地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)《關于建立更緊密經貿關系的安排》及其補充協(xié)議、《海峽兩岸經濟合作框架協(xié)議》及其后續(xù)《海峽兩岸服務貿易協(xié)議》、我國簽署的自貿協(xié)定中適用于自貿試驗區(qū)并對符合條件的投資者有更優(yōu)惠的開放措施的，按照相關協(xié)議或協(xié)定的規(guī)定執(zhí)行。

負面清單一詞出現(xiàn)在《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》所列的9項主要任務和措施中，“探索建立負面清單管理模式”位列第三，排名僅在“深化行政管理體制改革”、“擴大服務業(yè)開放”之后。

《總體方案》提出，“探索建立負面清單管理模式。借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準入前國民待遇，研究制訂試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式。

對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制（國務院規(guī)定對國內投資項目保留核準的除外），由上海市負責辦理；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為由上海市負責備案管理，備案后按國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)；工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優(yōu)化登記流程；完善國家安全審查制度，在試驗區(qū)內試點開展涉及外資的國家安全審查，構建安全高效的開放型經濟體系。在總結試點經驗的基礎上，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度。”

2013年9月30日，負面清單公布。清單寫明，新聞機構，圖書、報紙、期刊的出版業(yè)務，音像制品和電子出版物的出版、制作業(yè)務，目前均屬外商投資的“禁區(qū)”。在娛樂場所方面，電影院的建設經營受到限制，須中方控股。廣播電視節(jié)目、電影的制作業(yè)務，也僅限合作的方式。廣播電視節(jié)目制作經營公司、電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司，屬于外資不能進駐的領域。

此前備受關注的互聯(lián)網上網服務營業(yè)場所（網吧），也在“負面清單”的禁止之列。博彩業(yè)（含賭博類跑馬場）、色情業(yè)，外商也不能在自貿區(qū)投資。在體育場館中，高爾夫球場的建設、經營明確禁止投資。大型主題公園的建設、經營雖未禁止，卻受到一定限制。

根據(jù)自貿區(qū)總體方案，外商獨資的醫(yī)療機構獲得了準入的機會，中外合作的經營性教育培訓機構和職業(yè)技能培訓機構也將開放。負面清單則顯示，醫(yī)療機構投資受到三條明確的限制：投資總額不得低于2000萬元人民幣，經營期限不能超過20年，不允許設立分支機構。

至于教育領域，則進一步明確了總體方案的限定。經營性教育培訓機構、職業(yè)技能培訓機構，只能以中外合資的方式開展。如果外資試圖投資非經營性學前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機構，以及非經營性教育培訓機構、職業(yè)技能培訓機構僅限合作，且不允許設立分支機構。義務教育以及軍事、警察、政治、宗教和黨校等特殊領域教育機構，經營性學前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育高等教育等教育機構，屬于明確禁止的范圍。

上海自貿區(qū)負面清單依據(jù)法律法規(guī)作了大量梳理，按國民經濟行業(yè)分類，列出18個門類，89個大類，419個中類，1069個小類，190條管理措施。約占試驗區(qū)內1069個小經濟行業(yè)分類的17.8%。對于未列入負面清單的外商投資一般項目，最快4天企業(yè)可以拿到營業(yè)執(zhí)照、機構代碼和稅務登記等。

對于列入負面清單的外商投資，試驗區(qū)將按照原有辦法進行管理。而對于未列入清單的外商投資一般項目，則將按照內外資一致的原則，把項目的核準制改為備案制，把原來合同章程的審批改為備案管理。

2018年10月9日，上海發(fā)布最新制定的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)跨境服務貿易負面清單管理模式實施辦法》和《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）》，標志著上海自貿試驗區(qū)跨境服務貿易負面清單管理模式的建立。實施辦法旨在推進跨境服務貿易負面清單管理的法治化、制度化、規(guī)范化和程序化，構建與負面清單管理模式相匹配的權責明確、公平公正、透明高效、法治保障的跨境服務貿易事中事后監(jiān)管體系，共15條內容。負面清單從自貿試驗區(qū)深化改革開放的要求出發(fā)，本著遵循國際通行規(guī)則的原則，以國際化、透明度、開放度為標準。

發(fā)展

中國商務部新聞發(fā)言人沈丹陽日前就中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協(xié)定實質性談判發(fā)表談話，他表示，同意采用這種模式是適應國際發(fā)展趨勢的需要，與中國正在推進的行政審批制度改革的方向一致。

所謂準入前國民待遇是指在企業(yè)設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單是指凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。

目前為止，我國對外資的管理一直采用的是《外商投資產業(yè)指導目錄》模式，在這份由國家發(fā)改委和商務部制訂的目錄中，列出了我國鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)。所有的外商投資和商業(yè)投資只能在規(guī)定的范圍內活動。而負面清單是給不開放的行業(yè)和受限制的商業(yè)活動列一個清單，明確告訴對方哪些領域和行業(yè)是限制或禁止外商活動的。那么，只要未列入名單的就是法無禁止皆可為。

"相比較而言，負面清單管理可以簡化對外資進入的審批管理，同時擴大開放。對外資來說，在外資準入方面更加透明，對于增強外資信心，鼓勵、吸引外商投資都將起到積極作用。

清單

自由貿易協(xié)定（FTA）采用負面清單已經有相當長一段的時間。

1994年生效的北美自由貿易區(qū)（NAFTA）被認為是最早采用負面清單的FTA之一，在美國和新加坡達成FTA之后，這種制度也被亞洲多國所仿效，但各國的做法并不一樣。

例如在金融服務業(yè)領域，美國-新加坡FTA就在跨境金融服務貿易的子領域采取了正面清單的形式，韓國-美國FTA則進一步將正面清單拓展至金融服務的投資領域，并以一個混合清單的模式允許雙方金融投資領域子項目的開放程度。但日本-墨西哥FTA則將金融服務領域排除在投資之外。

一般在FTA中，各國會利用負面清單在服務貿易、投資和金融領域做出不同程度的安排，在服務貿易領域，負面清單往往會引入對本地市場份額的要求，在投資領域則會對業(yè)績有要求，并對高管和董事會成員的國籍做出限制，這事實上來源于雙邊投資協(xié)定。

業(yè)內通常認為，知道什么是不允許的，比知道哪些是可以做的，更能幫助服務業(yè)供應商理解在國外如何開展業(yè)務，并且負面清單也適用于未來新出現(xiàn)的服務活動，因為這些新的活動在FTA制定之初可能還沒有出現(xiàn)。

但是在看到負面清單優(yōu)越性的同時，也不能否認正面清單的意義。

知道哪些是不允許做的意義取決于開放的程度，但當某個領域的限制清單就像一本電話本一樣厚時，知道哪些是可以做的或許更能幫助商業(yè)人士來開展業(yè)務。一些行業(yè)觀察人士認為，帶有對現(xiàn)有政策約束可能性的正面清單可以給政府提供重要的自由呼吸空間，當政府只有有限的行政能力，來匯總所有有貿易限制政策的領域清單時，這種自由空間的給予尤為重要，包括子領域的開放，或者是一些對外資參與敏感的產業(yè)。

挑戰(zhàn)

對于外商來講，更重要的是負面清單到底包含了哪些內容，如果依舊是之前《外商投資產業(yè)指導目錄》中的禁止和限制投資類別，那負面清單的價值就大大縮水。

以美國為例，截至目前已經與42個國家和地區(qū)簽訂了以準入前國民待遇和負面清單為基礎的雙邊投資協(xié)定（BIT），最新一起生效的是與盧旺達的BIT。美國在其附錄里對核能、采礦、航空運輸、通信、金融、保險和其他金融服務做出了國民待遇和最惠國待遇的例外，早期美國與其他國家和地區(qū)簽署的BIT都是按照產業(yè)大類加以說明，并未列出詳細產業(yè)中的負面清單。但需要注意的是，與美國簽訂BIT的國家以發(fā)展中國家為主，G20成員國一個都沒有參與。

此外，試驗區(qū)內的內資企業(yè)如何審批，也尚待明確此次在自由貿易試驗區(qū)暫停的是三部涉及外資的法律，《公司法》卻不在其中，有待厘清。

消除隱性壁壘要與實行“負面清單”的管理模式同步推進，在項目核準、行政管理、公共財政、金融支持等方方面面的配套改革需要及時跟進，否則負面清單無疑畫餅充饑，落入與非公36條類似的尷尬境地。

新聞

上海出入境檢驗檢疫局（簡稱“上海國檢局”）昨天發(fā)布《上海國檢局關于深化檢驗檢疫監(jiān)管模式改革支持上海自貿試驗區(qū)發(fā)展的意見》。該意見共24條舉措，涉及體制機制創(chuàng)新、簡政放權、提升貿易便利化水平、服務新興產業(yè)發(fā)展、加快互聯(lián)互通等5個方面。

根據(jù)該意見，上海國檢局將在自貿區(qū)推出“十檢十放”分類監(jiān)管新模式，包括先檢后放、通檢通放、快檢快放、邊檢邊放、空檢海放、即檢即放、外檢內放、少檢多放、他檢我放、不檢就放等。

此外，國檢部門還將在自貿區(qū)建立跨境電商負面清單管理制度，除清單內的商品禁止以跨境電商形式入境外，全面支持跨境電商發(fā)展。如在出口跨境電商方面，對按個人訂單出境的商品，除必要的檢疫處理外，不實施檢驗。同時，實施跨境電商備案管理，支持在自貿區(qū)建立進口水果、生鮮電商綜合交易平臺。

上海國檢局局長俞太尉表示，新的國檢24條內容更加注重頂層設計，更有針對性和操作性，形成了檢驗檢疫政策改革的組合拳。