負(fù)面清單管理模式（在外商投資領(lǐng)域的運(yùn)用）

定義

負(fù)面清單管理模式，指的是一個(gè)國(guó)家在引進(jìn)外資的過程中，對(duì)某些與國(guó)民待遇不符的管理措施，以清單形式公開列明，在一些實(shí)行對(duì)外資最惠國(guó)待遇的國(guó)家，有關(guān)這方面的要求也以清單形式公開列明。這種模式的好處是讓外資企業(yè)可以對(duì)照這個(gè)清單實(shí)行自檢，對(duì)其中不符合要求的部分事先進(jìn)行整改，從而提高外資進(jìn)入的效率。但是在我國(guó)，對(duì)外資進(jìn)入目前依然實(shí)行政府審批制，這使外資企業(yè)很不適應(yīng)，常常在審批過程中陷入扯皮，降低了外資進(jìn)入的效率。^[1]

釋義

所謂負(fù)面清單管理模式，相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，列明了企業(yè)不能投資的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)。學(xué)術(shù)上的說法是，凡是針對(duì)外資的與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇不符的管理措施，或業(yè)績(jī)要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。

與負(fù)面清單相對(duì)應(yīng)的是，正面清單（Positive List），即列明了企業(yè)可以做什么領(lǐng)域的投資。

在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中，利用正面清單來確定覆蓋的領(lǐng)域，而負(fù)面清單則用來圈定在這些開放領(lǐng)域清單上，有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇問題的限制，這種做法也被當(dāng)下不少國(guó)家采用，從而有效利用正面和負(fù)面清單的手段，在開放市場(chǎng)的同時(shí)，保護(hù)部分敏感產(chǎn)業(yè)。

模式

《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》（以下簡(jiǎn)稱“負(fù)面清單”），以外商投資法律法規(guī)、《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)”）內(nèi)對(duì)外商投資項(xiàng)目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國(guó)民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。負(fù)面清單按照《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個(gè)行業(yè)門類。S公共管理、社會(huì)保障和社會(huì)組織、T國(guó)際組織2個(gè)行業(yè)門類不適用負(fù)面清單。

除列明的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施，禁止（限制）外商投資國(guó)家以及中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)，禁止外商投資危害國(guó)家安全和社會(huì)安全的項(xiàng)目，禁止從事?lián)p害社會(huì)公共利益的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的外資并購(gòu)、外國(guó)投資者對(duì)上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)規(guī)定要求；涉及國(guó)家安全審查、反壟斷審查的，按照相關(guān)規(guī)定辦理。

香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)投資者在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)投資參照負(fù)面清單執(zhí)行。內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及其補(bǔ)充協(xié)議、《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》及其后續(xù)《海峽兩岸服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》、我國(guó)簽署的自貿(mào)協(xié)定中適用于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)并對(duì)符合條件的投資者有更優(yōu)惠的開放措施的，按照相關(guān)協(xié)議或協(xié)定的規(guī)定執(zhí)行。

負(fù)面清單一詞出現(xiàn)在《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》所列的9項(xiàng)主要任務(wù)和措施中，“探索建立負(fù)面清單管理模式”位列第三，排名僅在“深化行政管理體制改革”、“擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放”之后。

《總體方案》提出，“探索建立負(fù)面清單管理模式。借鑒國(guó)際通行規(guī)則，對(duì)外商投資試行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，研究制訂試驗(yàn)區(qū)外商投資與國(guó)民待遇等不符的負(fù)面清單，改革外商投資管理模式。

對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制（國(guó)務(wù)院規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外），由上海市負(fù)責(zé)辦理；將外商投資企業(yè)合同章程審批改為由上海市負(fù)責(zé)備案管理，備案后按國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)；工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優(yōu)化登記流程；完善國(guó)家安全審查制度，在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)開展涉及外資的國(guó)家安全審查，構(gòu)建安全高效的開放型經(jīng)濟(jì)體系。在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，逐步形成與國(guó)際接軌的外商投資管理制度?！?/p>內(nèi)容

2013年9月30日，負(fù)面清單公布。清單寫明，新聞機(jī)構(gòu)，圖書、報(bào)紙、期刊的出版業(yè)務(wù)，音像制品和電子出版物的出版、制作業(yè)務(wù)，目前均屬外商投資的“禁區(qū)”。在娛樂場(chǎng)所方面，電影院的建設(shè)經(jīng)營(yíng)受到限制，須中方控股。廣播電視節(jié)目、電影的制作業(yè)務(wù)，也僅限合作的方式。廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營(yíng)公司、電影制作公司、發(fā)行公司、院線公司，屬于外資不能進(jìn)駐的領(lǐng)域。

此前備受關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所（網(wǎng)吧），也在“負(fù)面清單”的禁止之列。博彩業(yè)（含賭博類跑馬場(chǎng)）、色情業(yè)，外商也不能在自貿(mào)區(qū)投資。在體育場(chǎng)館中，高爾夫球場(chǎng)的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)明確禁止投資。大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)雖未禁止，卻受到一定限制。

根據(jù)自貿(mào)區(qū)總體方案，外商獨(dú)資的醫(yī)療機(jī)構(gòu)獲得了準(zhǔn)入的機(jī)會(huì)，中外合作的經(jīng)營(yíng)性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)也將開放。負(fù)面清單則顯示，醫(yī)療機(jī)構(gòu)投資受到三條明確的限制：投資總額不得低于2000萬(wàn)元人民幣，經(jīng)營(yíng)期限不能超過20年，不允許設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

至于教育領(lǐng)域，則進(jìn)一步明確了總體方案的限定。經(jīng)營(yíng)性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，只能以中外合資的方式開展。如果外資試圖投資非經(jīng)營(yíng)性學(xué)前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育、高等教育等教育機(jī)構(gòu)，以及非經(jīng)營(yíng)性教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)僅限合作，且不允許設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。義務(wù)教育以及軍事、警察、政治、宗教和黨校等特殊領(lǐng)域教育機(jī)構(gòu)，經(jīng)營(yíng)性學(xué)前教育、中等職業(yè)教育、普通高中教育高等教育等教育機(jī)構(gòu)，屬于明確禁止的范圍。

上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單依據(jù)法律法規(guī)作了大量梳理，按國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類，列出18個(gè)門類，89個(gè)大類，419個(gè)中類，1069個(gè)小類，190條管理措施。約占試驗(yàn)區(qū)內(nèi)1069個(gè)小經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類的17.8%。對(duì)于未列入負(fù)面清單的外商投資一般項(xiàng)目，最快4天企業(yè)可以拿到營(yíng)業(yè)執(zhí)照、機(jī)構(gòu)代碼和稅務(wù)登記等。

對(duì)于列入負(fù)面清單的外商投資，試驗(yàn)區(qū)將按照原有辦法進(jìn)行管理。而對(duì)于未列入清單的外商投資一般項(xiàng)目，則將按照內(nèi)外資一致的原則，把項(xiàng)目的核準(zhǔn)制改為備案制，把原來合同章程的審批改為備案管理。

2018年10月9日，上海發(fā)布最新制定的《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單管理模式實(shí)施辦法》和《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施（負(fù)面清單）》，標(biāo)志著上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單管理模式的建立。實(shí)施辦法旨在推進(jìn)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單管理的法治化、制度化、規(guī)范化和程序化，構(gòu)建與負(fù)面清單管理模式相匹配的權(quán)責(zé)明確、公平公正、透明高效、法治保障的跨境服務(wù)貿(mào)易事中事后監(jiān)管體系，共15條內(nèi)容。負(fù)面清單從自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)深化改革開放的要求出發(fā)，本著遵循國(guó)際通行規(guī)則的原則，以國(guó)際化、透明度、開放度為標(biāo)準(zhǔn)。

發(fā)展

中國(guó)商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽(yáng)日前就中方同意以準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)與美方進(jìn)行投資協(xié)定實(shí)質(zhì)性談判發(fā)表談話，他表示，同意采用這種模式是適應(yīng)國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)的需要，與中國(guó)正在推進(jìn)的行政審批制度改革的方向一致。

所謂準(zhǔn)入前國(guó)民待遇是指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國(guó)投資者及其投資不低于本國(guó)投資者及其投資的待遇。負(fù)面清單是指凡是針對(duì)外資的與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇不符的管理措施，或業(yè)績(jī)要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。

目前為止，我國(guó)對(duì)外資的管理一直采用的是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》模式，在這份由國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部制訂的目錄中，列出了我國(guó)鼓勵(lì)、限制、禁止外商進(jìn)入的行業(yè)。所有的外商投資和商業(yè)投資只能在規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng)。而負(fù)面清單是給不開放的行業(yè)和受限制的商業(yè)活動(dòng)列一個(gè)清單，明確告訴對(duì)方哪些領(lǐng)域和行業(yè)是限制或禁止外商活動(dòng)的。那么，只要未列入名單的就是法無(wú)禁止皆可為。

"相比較而言，負(fù)面清單管理可以簡(jiǎn)化對(duì)外資進(jìn)入的審批管理，同時(shí)擴(kuò)大開放。對(duì)外資來說，在外資準(zhǔn)入方面更加透明，對(duì)于增強(qiáng)外資信心，鼓勵(lì)、吸引外商投資都將起到積極作用。

清單

自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）采用負(fù)面清單已經(jīng)有相當(dāng)長(zhǎng)一段的時(shí)間。

1994年生效的北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）被認(rèn)為是最早采用負(fù)面清單的FTA之一，在美國(guó)和新加坡達(dá)成FTA之后，這種制度也被亞洲多國(guó)所仿效，但各國(guó)的做法并不一樣。

例如在金融服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，美國(guó)-新加坡FTA就在跨境金融服務(wù)貿(mào)易的子領(lǐng)域采取了正面清單的形式，韓國(guó)-美國(guó)FTA則進(jìn)一步將正面清單拓展至金融服務(wù)的投資領(lǐng)域，并以一個(gè)混合清單的模式允許雙方金融投資領(lǐng)域子項(xiàng)目的開放程度。但日本-墨西哥FTA則將金融服務(wù)領(lǐng)域排除在投資之外。

一般在FTA中，各國(guó)會(huì)利用負(fù)面清單在服務(wù)貿(mào)易、投資和金融領(lǐng)域做出不同程度的安排，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，負(fù)面清單往往會(huì)引入對(duì)本地市場(chǎng)份額的要求，在投資領(lǐng)域則會(huì)對(duì)業(yè)績(jī)有要求，并對(duì)高管和董事會(huì)成員的國(guó)籍做出限制，這事實(shí)上來源于雙邊投資協(xié)定。

業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為，知道什么是不允許的，比知道哪些是可以做的，更能幫助服務(wù)業(yè)供應(yīng)商理解在國(guó)外如何開展業(yè)務(wù)，并且負(fù)面清單也適用于未來新出現(xiàn)的服務(wù)活動(dòng)，因?yàn)檫@些新的活動(dòng)在FTA制定之初可能還沒有出現(xiàn)。

但是在看到負(fù)面清單優(yōu)越性的同時(shí)，也不能否認(rèn)正面清單的意義。

知道哪些是不允許做的意義取決于開放的程度，但當(dāng)某個(gè)領(lǐng)域的限制清單就像一本電話本一樣厚時(shí)，知道哪些是可以做的或許更能幫助商業(yè)人士來開展業(yè)務(wù)。一些行業(yè)觀察人士認(rèn)為，帶有對(duì)現(xiàn)有政策約束可能性的正面清單可以給政府提供重要的自由呼吸空間，當(dāng)政府只有有限的行政能力，來匯總所有有貿(mào)易限制政策的領(lǐng)域清單時(shí)，這種自由空間的給予尤為重要，包括子領(lǐng)域的開放，或者是一些對(duì)外資參與敏感的產(chǎn)業(yè)。

挑戰(zhàn)

對(duì)于外商來講，更重要的是負(fù)面清單到底包含了哪些內(nèi)容，如果依舊是之前《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的禁止和限制投資類別，那負(fù)面清單的價(jià)值就大大縮水。

以美國(guó)為例，截至目前已經(jīng)與42個(gè)國(guó)家和地區(qū)簽訂了以準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)的雙邊投資協(xié)定（BIT），最新一起生效的是與盧旺達(dá)的BIT。美國(guó)在其附錄里對(duì)核能、采礦、航空運(yùn)輸、通信、金融、保險(xiǎn)和其他金融服務(wù)做出了國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇的例外，早期美國(guó)與其他國(guó)家和地區(qū)簽署的BIT都是按照產(chǎn)業(yè)大類加以說明，并未列出詳細(xì)產(chǎn)業(yè)中的負(fù)面清單。但需要注意的是，與美國(guó)簽訂BIT的國(guó)家以發(fā)展中國(guó)家為主，G20成員國(guó)一個(gè)都沒有參與。

此外，試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)如何審批，也尚待明確此次在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫停的是三部涉及外資的法律，《公司法》卻不在其中，有待厘清。

消除隱性壁壘要與實(shí)行“負(fù)面清單”的管理模式同步推進(jìn)，在項(xiàng)目核準(zhǔn)、行政管理、公共財(cái)政、金融支持等方方面面的配套改革需要及時(shí)跟進(jìn)，否則負(fù)面清單無(wú)疑畫餅充饑，落入與非公36條類似的尷尬境地。

新聞

上海出入境檢驗(yàn)檢疫局（簡(jiǎn)稱“上海國(guó)檢局”）昨天發(fā)布《上海國(guó)檢局關(guān)于深化檢驗(yàn)檢疫監(jiān)管模式改革支持上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)展的意見》。該意見共24條舉措，涉及體制機(jī)制創(chuàng)新、簡(jiǎn)政放權(quán)、提升貿(mào)易便利化水平、服務(wù)新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展、加快互聯(lián)互通等5個(gè)方面。

根據(jù)該意見，上海國(guó)檢局將在自貿(mào)區(qū)推出“十檢十放”分類監(jiān)管新模式，包括先檢后放、通檢通放、快檢快放、邊檢邊放、空檢海放、即檢即放、外檢內(nèi)放、少檢多放、他檢我放、不檢就放等。

此外，國(guó)檢部門還將在自貿(mào)區(qū)建立跨境電商負(fù)面清單管理制度，除清單內(nèi)的商品禁止以跨境電商形式入境外，全面支持跨境電商發(fā)展。如在出口跨境電商方面，對(duì)按個(gè)人訂單出境的商品，除必要的檢疫處理外，不實(shí)施檢驗(yàn)。同時(shí)，實(shí)施跨境電商備案管理，支持在自貿(mào)區(qū)建立進(jìn)口水果、生鮮電商綜合交易平臺(tái)。

上海國(guó)檢局局長(zhǎng)俞太尉表示，新的國(guó)檢24條內(nèi)容更加注重頂層設(shè)計(jì)，更有針對(duì)性和操作性，形成了檢驗(yàn)檢疫政策改革的組合拳。