法律漏洞（法律漏洞）

概念

中外法學(xué)家、學(xué)者都給出了自己的定義。德國(guó)學(xué)者魏德士在《法理學(xué)》一書中認(rèn)為，法律漏洞的通常定義是：以整個(gè)現(xiàn)行法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的“違反計(jì)劃的非完整性”。在我國(guó)，大陸學(xué)者梁慧星在《民法解釋學(xué)》中將法律漏洞定義為：“現(xiàn)行法體系中存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性”。楊解君認(rèn)為，“法律漏洞是指由于各種主客觀原因使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難”。此外法律漏洞所存在的一些顯著特征也有助于我們更加深刻的了解它。首先，法律漏洞是一種不完全性，現(xiàn)行法律對(duì)于當(dāng)下發(fā)生的案件欠缺規(guī)定或是有規(guī)定但是無(wú)法適用。其次，法律漏洞發(fā)生在現(xiàn)存的法秩序內(nèi)。最后，法律漏洞違反立法者意愿。因此，綜合以上法律漏洞的概念、特征，可以將法律漏洞的概念定義為

：根據(jù)立法目的，需對(duì)某一行為加以規(guī)定，但由于立法缺陷對(duì)其規(guī)定不當(dāng)或者沒有規(guī)定，影響到法律對(duì)其調(diào)整，從而導(dǎo)致了法律在適用上的困難。

不可避免性

法律漏洞不可避免的原因主要在于：

其一，法律所調(diào)控的對(duì)象――社會(huì)關(guān)系具有復(fù)雜、多變的性質(zhì)，由此決定了法律自發(fā)布之日起就必然與社會(huì)

關(guān)系存在著一定的矛盾。法律不可能涵蓋全部社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們的全部行為，不可能完全適用于復(fù)雜的包羅萬(wàn)象的社會(huì)生活，加之客觀形勢(shì)的不斷變化，必致法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在一定空隙和不適應(yīng)性。其二，立法者的認(rèn)知能力是有限的（或者由于立法者的疏忽等主觀原因），通過文字表述的法律條文也是有限的，由此決定了法律規(guī)定本身總會(huì)有所遺漏，欠缺其相應(yīng)規(guī)定的情形。其三，法律具有抽象性、概括性，它是通過一般的普遍性規(guī)則來(lái)規(guī)范和調(diào)控社會(huì)關(guān)系的，這樣對(duì)于實(shí)際生活中的個(gè)別情況可能不相適應(yīng)，以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。其四，法律總是通過概念來(lái)表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來(lái)，一旦法律概念之“模糊邊緣”無(wú)法明確地透過解釋途徑來(lái)包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認(rèn)法律漏洞之必要。

法律漏洞

類型

法律漏洞源自于法律的概念和區(qū)分，由于人們對(duì)法律可以依照不同的標(biāo)準(zhǔn)作不同的劃分，與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)法律漏洞也可作不同的分類。德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者對(duì)法律漏洞曾有如下分類：制定法漏洞與習(xí)慣法漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞、明知漏洞與不明知漏洞、明顯漏洞與隱藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞與不真正漏洞、部分漏洞與全部漏洞等。除此之外，筆者以為對(duì)法律漏洞還可作多種劃分，如：以部門法為標(biāo)準(zhǔn)可分為憲法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式為標(biāo)準(zhǔn)可分為法律漏洞、行政法規(guī)漏洞、地方性法規(guī)漏洞和規(guī)章漏洞等，以漏洞是否只存在于一法律形式內(nèi)部可分為內(nèi)部漏洞與外部漏洞，等等。對(duì)法律漏洞作科學(xué)的分類，無(wú)疑是一項(xiàng)十分復(fù)雜的棘手的難題。鑒于我國(guó)是成文法國(guó)家，因此本文的法律漏洞在內(nèi)容上僅就制定法漏洞而言，所作的分類也只限于該范圍?；谝话阈缘姆治?，法律漏洞作出如下幾種歸類：

自始漏洞與嗣后漏洞

法律漏洞以存在的時(shí)間先后為標(biāo)準(zhǔn)，有自始漏洞與嗣后漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時(shí)即已存在。所謂嗣后漏洞是指在法律制定和實(shí)施后，因社會(huì)客觀形勢(shì)的變化發(fā)展而產(chǎn)生了新問題，但這些新問題在法律制定時(shí)并未被立法者所預(yù)見以致沒有被納入法律的調(diào)控范圍，由此而構(gòu)成法律漏洞。

其中，對(duì)自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時(shí)對(duì)法律規(guī)定的欠缺是否已有認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時(shí)，已意識(shí)到法律的規(guī)定存在不完善或缺漏但卻將這一問題保留給其他機(jī)關(guān)或部門，通過解釋或補(bǔ)充細(xì)則等其他途徑來(lái)建立規(guī)范。明知漏洞是基于對(duì)某些問題的認(rèn)識(shí)尚不成熟，如法律當(dāng)時(shí)予以規(guī)范恐致日后產(chǎn)生弊端，而這些問題有可能通過法律解釋、法律補(bǔ)充、司法判例或?qū)W理等來(lái)解決。在我國(guó)立法中存在大量的明知漏洞。如《行政處罰法》在行政處罰的決定程序中，對(duì)立案程序、對(duì)聽證的如何召集和主持等具體問題未作規(guī)定，而由解釋或行政處罰法的實(shí)施細(xì)則等予以規(guī)定。不明知漏洞是立法者在制定法律時(shí)沒有意識(shí)到（或因疏忽或因認(rèn)知能力的限制）法律規(guī)定存在欠缺或是對(duì)應(yīng)予規(guī)定的事項(xiàng)誤認(rèn)為已予規(guī)范而致形成法律漏洞。

對(duì)嗣后漏洞德國(guó)及臺(tái)灣學(xué)者又將其劃分為明顯漏洞（積極漏洞）與隱藏漏洞（消極漏洞）。前者是指法律應(yīng)對(duì)某問題明文規(guī)范卻未加規(guī)范而致的法律漏洞；后者指法律對(duì)某一問題雖有規(guī)定，但缺少對(duì)該問題的特殊情形的規(guī)范以致消極地呈現(xiàn)為一定的欠缺狀態(tài)，這種情況實(shí)則指對(duì)有一般規(guī)范而無(wú)針對(duì)特殊問題的個(gè)別規(guī)范，對(duì)此在凱爾森看來(lái)為一種虛構(gòu)的公式――法律間隙（gaps）。在我國(guó)法律中這兩種漏洞形式都是存在的。前者如關(guān)于法人或組織違法犯罪的，對(duì)其處罰應(yīng)與公民個(gè)人違法犯罪而受到的懲處有所區(qū)別。世界各國(guó)對(duì)法人違法犯罪的往往作出了“兩罰”的規(guī)定，在我國(guó)也有必要對(duì)此作出規(guī)定，但我國(guó)新出臺(tái)的《行政處罰法》對(duì)法人違法的“兩罰”問題卻未作出任何規(guī)范。后者如《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》對(duì)“具體行政行為”雖有規(guī)定，但對(duì)其范圍只是幾種列舉性的規(guī)定，對(duì)在實(shí)踐中遇到的許多種行政行為，很難把握是否屬于具體行政行為；即使按最高人民法院對(duì)“具體行政行為”所作的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，也不適用于雙方行為如行政合同行為等。

部門漏洞與部門間漏洞

依法律漏洞是否存于一法律部門內(nèi)或是各法律部門間，筆者將其分為部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞是指一法律部門的欠缺或不完善，它只存在于一法律部門內(nèi)，如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部門間漏洞是指各法律部門之間相互沖突、不協(xié)調(diào)等從而使法律漏洞出現(xiàn)在各法律部門關(guān)系之中。部門間的法律漏洞既有兩個(gè)法律部門間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等，也有跨多個(gè)法律部門的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。

在部門漏洞中，法律漏洞的表現(xiàn)可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門中各種法律形式之間的漏洞，如《刑法》與某些單行刑法的不銜接、缺漏，也可以是在一部法律或法規(guī)及規(guī)章中的漏洞。在部門漏洞中根據(jù)存在漏洞的多少，還可分為單個(gè)漏洞、多個(gè)漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞，也可能是條文內(nèi)容的漏洞，還可能是概念漏洞、規(guī)范漏洞等。

部門間漏洞主要是由于各法律部門間相互照應(yīng)不夠或相互抵觸而直接導(dǎo)致的，因此筆者以為該種法律漏洞在內(nèi)容上具體表現(xiàn)為部門空缺和部門沖突。前者即在兩個(gè)或多個(gè)法律部門間對(duì)某個(gè)法律問題的規(guī)定出現(xiàn)了空白，如許多屬于行政法這一法律部門的單行行政管理法規(guī)往往規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是在刑法中并無(wú)相應(yīng)罪名和刑事責(zé)任的規(guī)定，在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時(shí)又構(gòu)成犯罪的人的刑事責(zé)任呢？如此，則在行政法與刑法之間留下了空白從而構(gòu)成了部門間的法律漏洞。后者則是兩個(gè)或多個(gè)法律部門對(duì)同一法律問題有相互抵觸的規(guī)定從而構(gòu)成一種沖突，如果它們?cè)诜尚Яι嫌袑哟沃?，該沖突可能依效力層次得到化解；如果效力層次相同或不能依照沖突規(guī)則解決它們之間的沖突，就構(gòu)成了一種沖突漏洞。如《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第16條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。”此條規(guī)定與《憲法》和組織法的規(guī)定是相違背的，國(guó)務(wù)院只有“規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分”（《憲法》第89條）；此條規(guī)定還與其他法律的規(guī)定相沖突：行政處罰權(quán)是種法定職權(quán)，每一行政機(jī)關(guān)都有其自身的行政管理權(quán)限范圍，其行政處罰權(quán)也都有法律的明確規(guī)定，此條規(guī)定破壞了其他法律所作的行政機(jī)關(guān)間的行政處罰權(quán)限與分工。

概念漏洞與規(guī)范（規(guī)則）漏洞

就法律的構(gòu)成要素而言，筆者將法律漏洞區(qū)分為概念漏洞與規(guī)范（或規(guī)則）漏洞。所謂概念漏洞是指法律概念對(duì)事件和行為的定性不明確，以致模糊不清、抽象籠統(tǒng)、產(chǎn)生歧義。概念和語(yǔ)詞總具有某種模糊性，在法律中對(duì)法律概念應(yīng)有較明確的定義和限制。我國(guó)法律存在的法律概念漏洞問題是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的規(guī)定和限制，或者無(wú)法律概念的解釋和界定，如《行政訴訟法》中無(wú)“具體行政行為”的解釋、《行政處罰法》首次對(duì)行政處罰問題作出規(guī)范卻無(wú)“行政處罰”的界定；或者對(duì)法律概念的解釋同語(yǔ)反復(fù)、仍用模糊性語(yǔ)詞，如在現(xiàn)行《刑法》第85條中用“重大傷害”解釋“重傷”就是一種同語(yǔ)反復(fù)；或者概念抽象籠統(tǒng)不具體，如《行政處罰法》第42條對(duì)“較大數(shù)額罰款”的行政處罰案件適用聽證程序的規(guī)定，在這里“較大數(shù)額罰款”如何確定就缺乏具體明晰的標(biāo)準(zhǔn)，如果完全由行政機(jī)關(guān)自由裁量其權(quán)限無(wú)疑過大。所謂規(guī)范漏洞是指法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上不嚴(yán)密，在內(nèi)容上欠缺、不明確及自相矛盾等。法律規(guī)范（或規(guī)則）在邏輯結(jié)構(gòu)上具體包括假定、行為模式和法律后果，但某些法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上卻是不完善的，如在對(duì)行政主體的行政違法行為問題上往往缺少相應(yīng)的法律后果，或者法律責(zé)任與行政違法之間缺少一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在內(nèi)容的規(guī)定上表現(xiàn)為欠缺性、籠統(tǒng)性或相沖突性。在欠缺性方面，如某些法律對(duì)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定往往權(quán)利主體與義務(wù)主體相分離，如在某些行政許可中往往只規(guī)定申請(qǐng)人的申請(qǐng)期限逾期則喪失獲得許可的權(quán)利，但對(duì)行政許可機(jī)關(guān)的頒發(fā)許可證期限則無(wú)限制；又如《行政處罰法》第42條關(guān)于相對(duì)一方當(dāng)事人的要求聽證權(quán)的行使期限是“行政機(jī)關(guān)告知后3日內(nèi)”，但對(duì)行政機(jī)關(guān)決定聽證的期限則無(wú)限制；又如現(xiàn)行《刑法》第125條只規(guī)定了破壞集體生產(chǎn)罪及其刑罰，對(duì)于破壞非集體生產(chǎn)的犯罪在此條及其他條款中均無(wú)明文規(guī)定。在內(nèi)容的籠統(tǒng)性方面我國(guó)法律規(guī)范同法律概念一樣也表現(xiàn)為過于抽象而不明確，如刑法關(guān)于量刑的“酌定情節(jié)”就無(wú)具體內(nèi)容之規(guī)定；我國(guó)法律規(guī)范體系的沖突性是比較突出的，既有同一法律中不同條文的沖突也有法律形式相互間的沖突等，如對(duì)同一違反行政管理秩序行為的處罰，不同的法律形式或不同的法律條文有的規(guī)定為可以處罰，有的規(guī)定為免予處罰，有的則規(guī)定為應(yīng)當(dāng)處罰等等。

單一漏洞、多個(gè)漏洞與漏洞群

單一漏洞是因?yàn)榉蓪?duì)某一法律問題的規(guī)定存在漏洞。如果就法律漏洞具體而論，一般都是單個(gè)的；而且一般來(lái)說，一部良好的法律中不可能存在許許多多的漏洞，在一部法中或法律相互之間單個(gè)法律漏洞的存在是可能的。多個(gè)漏洞是單一漏洞的個(gè)體之和，法律不僅對(duì)一個(gè)問題的規(guī)定存在漏洞而且對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上問題的規(guī)定都存在漏洞，但在它們之間并不必然具有相互影響和聯(lián)系的關(guān)系，如我國(guó)《刑法》中就存在多個(gè)漏洞。所謂漏洞群，筆者以為法律漏洞不僅是多個(gè)的而且各個(gè)法律漏洞之間相互聯(lián)系共同構(gòu)成一個(gè)法律漏洞系統(tǒng)。對(duì)漏洞群必須以整體觀來(lái)分析和認(rèn)識(shí)。漏洞群往往是由于對(duì)一基本問題的規(guī)定存在漏洞，以致法律概念、法律規(guī)范以及它們相互之間都存在漏洞，它是一組漏洞環(huán)。《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》以及相關(guān)的法律、法規(guī)就存在漏洞群。由于《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定限定在“具體行政行為”，具體行政行為本身的不確定性、含混性導(dǎo)致對(duì)人民法院的司法審查、判決等的規(guī)定也不完善；另外《行政訴訟法》與《行政復(fù)議條例》、《國(guó)家賠償法》以及其他各種行政管理法規(guī)間也構(gòu)成了若干法律漏洞。

沖突漏洞

沖突漏洞，德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者稱之為碰撞漏洞，由于它是因法律規(guī)定相沖突而致，而且我國(guó)學(xué)者多使用法律沖突及解決法律沖突的沖突規(guī)則等術(shù)語(yǔ)，故為統(tǒng)一和方便起見，筆者以“沖突漏洞”概括之。沖突漏洞不是僅指各種法律規(guī)定相互之間發(fā)生矛盾和抵觸，而是指對(duì)同一法律問題有兩種以上不同的規(guī)定情形且不能依法律沖突規(guī)則化解它們的矛盾以致產(chǎn)生一種法律沖突上的漏洞。因此，沖突漏洞并不等同于法律沖突。當(dāng)法律發(fā)生沖突時(shí)，如能以效力層次高的法律優(yōu)于效力層次低的法律（高位階法律優(yōu)于低位階法律）、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法等沖突規(guī)則予以解決時(shí)，則法律沖突可以化解并不構(gòu)成法律沖突漏洞；但當(dāng)法律沖突問題無(wú)法以上述若干沖突規(guī)則化解時(shí)，就導(dǎo)致了“不可化解的規(guī)范矛盾”，從而發(fā)生沖突漏洞。這時(shí)對(duì)同一問題的不同法律規(guī)定具有同等的法律效力，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無(wú)法同時(shí)適用兩種自相沖突的規(guī)定，以致給法律的適用帶來(lái)困惑。沖突漏洞既可能發(fā)生在不同的法律條文之間，也可發(fā)生在不同的法律規(guī)范或不同部門的法律規(guī)范之間；在內(nèi)容上可表現(xiàn)為邏輯沖突、目的沖突、規(guī)則沖突、概念沖突等。由于我國(guó)實(shí)行的是多元立法體制，加之快速立法的趨勢(shì)和客觀現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，我國(guó)法律中存在沖突漏洞是不可避免的。

填補(bǔ)必要性

法律漏洞的出現(xiàn)，意味著法律體系出現(xiàn)了某種缺陷，是其功能不完善的表現(xiàn)。法律漏洞，除了極少數(shù)沒有必要填補(bǔ)外，絕大多數(shù)是需要加以填補(bǔ)的。

它是實(shí)現(xiàn)法律目的價(jià)值的必然需要

法律規(guī)范的目的，在于調(diào)整社會(huì)關(guān)系，協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)社會(huì)公平正義及法律秩序。法律條文在形式邏輯上推論的結(jié)果應(yīng)當(dāng)和這種法律價(jià)值相一致。在法律適用過程中，由于文字本身的復(fù)雜性，二者之間并不能總是保持一致。當(dāng)不一致的情形存在時(shí)，就需要法官運(yùn)用法律漏洞填補(bǔ)技術(shù)對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)張解釋。拉倫茨指出，不得拒絕審判的法官有義務(wù)去解釋法律，且在法律有漏洞時(shí)，有義務(wù)去補(bǔ)充它。

它是法律適用的需要

法律文本的解釋不是一成不變的，而是要隨著社會(huì)和環(huán)境的變化而變化和發(fā)展。法律適用過程不是一個(gè)純粹復(fù)制的行為，而總是創(chuàng)造性的，由意志控制的行為。那種把適用法律看作自動(dòng)售貨機(jī)的機(jī)械法條主義的觀點(diǎn)，是永遠(yuǎn)無(wú)法把握法律適用本質(zhì)的。因此，法律適用過程必然會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，需要立法者和司法者運(yùn)用智慧去填補(bǔ)。

它是禁止拒絕判決原則的需要

公民的訴權(quán)都可以得到法院的保護(hù)是市民社會(huì)對(duì)其法律制度提出的基本要求。這一現(xiàn)代法律的基本原則，不允許法院以法律沒有對(duì)該事實(shí)的規(guī)定或者說規(guī)定并不明確而拒絕判決。拉倫茨曾做出分析：“法官具有發(fā)現(xiàn)法規(guī)范這種有創(chuàng)意的任務(wù)及權(quán)限，這點(diǎn)在基本法的法秩序中并無(wú)異議。各最高審級(jí)法院自始就應(yīng)該主張這項(xiàng)權(quán)限，立法者也應(yīng)該明白賦予他們的大合議庭續(xù)造法規(guī)范的任務(wù)。在某些法律領(lǐng)域，由于立法遲遲未趕上社會(huì)發(fā)展的腳步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充就稱為必然的選擇。

填補(bǔ)特點(diǎn)

我國(guó)是成文法傳統(tǒng)的國(guó)家, 判例、習(xí)慣、法理、學(xué)說不是法律的淵源。因而法律漏洞的填補(bǔ)具有以下特點(diǎn):：

（一）司法機(jī)關(guān)對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)是個(gè)案性的，不是立法活動(dòng)。英美法系的法官可以造法。“司法過程的最高境界，并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律，所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了?！蔽覈?guó)是成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，法律只把立法權(quán)賦予立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)不享有立法權(quán)，其對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)是個(gè)案性的，充其量也只是一種立法嘗試。司法機(jī)關(guān)面對(duì)的是個(gè)案缺乏相應(yīng)的法律明文規(guī)定，它的任務(wù)是裁判該案件，而不在于為與該案件相同或相類似的案件創(chuàng)造出一個(gè)一般性規(guī)定，從而約束以后法院的適用。盡管我國(guó)目前由于法院工作的重負(fù)荷及法院內(nèi)部審判機(jī)制的約束、審判連貫性的要求，存在下級(jí)法院往往從上級(jí)法院處尋找與其所裁判的案件相同或相類似的案件的判決結(jié)果，從而在事實(shí)上影響了下級(jí)法院的裁判。但這只能說是一種傾向性的事實(shí)性的約束力，而不是普遍性的，更不成為一項(xiàng)規(guī)則。

(二) 司法機(jī)關(guān)對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)必須能納入既存的法律秩序，以維持法體系在邏輯上和價(jià)值上的一致性。亞里士多德認(rèn)為形式是最高者，反映在法律上就是對(duì)法律體系化的執(zhí)著追求。體系的功能，在于運(yùn)用和平的和可以理解的方法把其從中發(fā)育的那個(gè)社會(huì)所肯認(rèn)的正義，實(shí)現(xiàn)于人們的共同生活之中。我們的先人從來(lái)沒有放棄這樣的努力。查士丁尼編纂的《羅馬法大全》，可以說是這種努力的集大成者。羅馬法傳統(tǒng)影響下的大陸法系，一直遵循這樣的傳統(tǒng)，把體系化作為一種永不泯滅的法學(xué)追求。普通法系國(guó)家盡管缺乏法典傳統(tǒng)，但不缺乏體系化情結(jié)。不同的是他們獨(dú)辟蹊徑，通過判例法及一系列配套制度，用另外一種形式實(shí)現(xiàn)了法的體系化。體系化要求邏輯性與價(jià)值性的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)由概念體系而成的邏輯體系與由概念所承載的價(jià)值體系的統(tǒng)一。法律漏洞的存在是體系違反的表現(xiàn)，對(duì)漏洞填補(bǔ)的任務(wù)在于消除這種體系違反，以實(shí)現(xiàn)法體系內(nèi)在和外在的統(tǒng)一。

(三) 法律漏洞的填補(bǔ)既要考慮體系因素，又要考慮正在等待裁判的具體案件及與案件息息相關(guān)的社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)。只注重前者而不注重后者，法律會(huì)脫離生活，拉大與生活的距離，也得不到對(duì)案件的正確判決。只注重后者而不注重前者，往往會(huì)出現(xiàn)恣意的正義。特別是太注重個(gè)案的情理而忽視法的體系的話，則往往會(huì)因個(gè)人的價(jià)值取向、良心及感情因素的過分投入而使法律適用誤入歧途。

填補(bǔ)

法律漏洞使法律評(píng)價(jià)、法律的有效適用程度降低，它對(duì)法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中我們必須盡可能消除、減少或填補(bǔ)法律漏洞。對(duì)法律漏洞的消除或補(bǔ)充，我們不應(yīng)局限于某一范圍或某種方式，既可以采取“制定法內(nèi)的法律補(bǔ)充”，也可以采取“制定法外的法律補(bǔ)充”；既可以實(shí)行一種方式也可以多種形式和途徑并舉；既可由立法機(jī)關(guān)予以消除和彌補(bǔ)，也可由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在法律適用活動(dòng)中通過一系列方式予以填補(bǔ)。在具體采取措施對(duì)某一法律漏洞予以補(bǔ)充時(shí)，對(duì)不同類型的法律漏洞及其所產(chǎn)生的原因，自然應(yīng)對(duì)癥下藥分別采取不同的方式和途徑。如對(duì)自始漏洞就可在立法時(shí)注重立法質(zhì)量，盡可能充分考慮到可能出現(xiàn)的問題從而減少法律漏洞，在立法之后應(yīng)注意及時(shí)修改和補(bǔ)充、作出必要的解釋；對(duì)嗣后漏洞則可通過判例、類推適用等方式來(lái)彌補(bǔ)。在對(duì)待法律漏洞的消除和補(bǔ)充的認(rèn)識(shí)上，我們同時(shí)還應(yīng)注意到，毫無(wú)瑕疵的制定法是不存在的，完美無(wú)缺的制定法只是應(yīng)然之理想而非實(shí)然之現(xiàn)狀。因此，對(duì)法律漏洞我們只能盡可能減少而不可能徹底消除和禁絕。針對(duì)我國(guó)法律漏洞的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的原因，總的來(lái)說，采取下列舉措既是必要的又是可行的：

注重立法質(zhì)量

法律的生命力在于其質(zhì)量，但目前在我國(guó)立法活動(dòng)中更多地是注重法律數(shù)量和規(guī)模及速度而忽視法律的質(zhì)量，以致在我國(guó)法律成品中存在不少的不合格產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品。如果法律質(zhì)量低劣，法律漏洞自然較多，我們不可能以一個(gè)法律漏洞百出的法律為體系來(lái)實(shí)行法治。為減少法律漏洞，使法律具有實(shí)效性、連續(xù)性、協(xié)調(diào)性和權(quán)威性等特性，提高我國(guó)立法質(zhì)量實(shí)為我國(guó)法治的當(dāng)務(wù)之舉。為此，必須做到：其一，完善和嚴(yán)格立法程序。其二，改變目前法律草擬中的局部立法、部門立法的現(xiàn)狀，防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響到法律的普遍性、公正性、全局性和整體性。其三，提高立法者的素質(zhì)。其四，重視立法技術(shù)。

及時(shí)立改廢

法律必須具有穩(wěn)定性，但法律也并不是一成不變的，它還必須要適應(yīng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治的需要，適時(shí)地進(jìn)行立、改、廢；只有如此，法律才能及時(shí)有效地調(diào)控復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，才能適應(yīng)發(fā)展變化了的客觀實(shí)際，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。當(dāng)法律所調(diào)控的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活已發(fā)生變化和發(fā)展時(shí)，法律就與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)從而產(chǎn)生法律漏洞；而要使法律漏洞得以及時(shí)消除，就需要對(duì)已施行的法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者創(chuàng)立新法。在對(duì)過時(shí)的法律進(jìn)行立改廢時(shí)，我們不能絕對(duì)化，只看到消除法律漏洞的必要性和重要性卻忽視了法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，如此，就會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性、預(yù)見性和權(quán)威性。因此，應(yīng)將及時(shí)的立改廢與保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性正確地結(jié)合起來(lái)，在求完善與求穩(wěn)定的關(guān)系上建立起對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。

強(qiáng)化并完善現(xiàn)行法律解釋制度

法律的概括性、普遍性等特征決定了在任何一個(gè)國(guó)家都必須建立相應(yīng)的法律解釋制度?！胺傻膶?shí)施以解釋過程為前提”，沒有解釋，法律不可能有效運(yùn)作和得到發(fā)展。當(dāng)法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，規(guī)定的抽象、籠統(tǒng)、模糊不明或不精確，或者法律規(guī)定的內(nèi)容相互矛盾時(shí)，在這些情況下，法律解釋（法律解釋是指“制定法的解釋”、法定解釋）無(wú)疑是彌補(bǔ)法律漏洞的一個(gè)重要手段。法律解釋是立法活動(dòng)的繼續(xù)和必要延伸。我國(guó)現(xiàn)行法律解釋制度包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，按解釋權(quán)力來(lái)源可分為固有解釋和授權(quán)解釋。目前的法律解釋制度雖一定程度地彌補(bǔ)了立法的不足之處，為立法發(fā)展和法律的正確適用提供了有利條件，但也存在諸多缺陷和無(wú)序現(xiàn)象。為此，必須健全和完善法律解釋制度。在此方面還須花大力氣，對(duì)法律解釋的主體、權(quán)限、解釋規(guī)則和方法、程序、效力等方面都須予以完善。

建立具有中國(guó)特色的

我國(guó)實(shí)行的是制定法制度，并不承認(rèn)判例的法律形式。但從世界范圍來(lái)看，兩大法系國(guó)家中判例與制定法同時(shí)存在。筆者以為，由于我國(guó)法律目前很不完善，在實(shí)施中具有“不可操作性”，有鑒于此，有必要以判例補(bǔ)充制定法從而減少或填補(bǔ)法律漏洞。我們不能以判例有其局限性就否認(rèn)在我國(guó)實(shí)行判例的必要和可能，我們應(yīng)大膽地在實(shí)行制定法的同時(shí)兼采判例，建立起判例制度，從而彌補(bǔ)制定法的不足。

實(shí)行有效的

類推適用是指法律的適用機(jī)關(guān)在處理某個(gè)具體案件時(shí)，由于法律沒有明文規(guī)定而比照最相類似的法律條文，或者根據(jù)現(xiàn)行法律的基本精神、原則或國(guó)家政策進(jìn)行處理的制度。類推適用是一種在法律適用過程中的法律漏洞補(bǔ)充方式，在對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充上，它不需要對(duì)原法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充或作出解釋。因而，類推適用的采取，與彌補(bǔ)法律漏洞的創(chuàng)制活動(dòng)方式相比，既有利于保持法律的相對(duì)穩(wěn)定，又可以適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)關(guān)系需求，避免動(dòng)輒更改法律而影響到法律權(quán)威性。法律的類推適用在我國(guó)有“法律類推”和“法的類推”，前者即比照適用，在我國(guó)目前只有刑法的規(guī)定，并對(duì)適用條件和核準(zhǔn)程序作了嚴(yán)格的規(guī)定；后者則指法律無(wú)規(guī)定由法律適用機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)行法的基本精神和原則來(lái)作出處理。

填補(bǔ)方法

填補(bǔ)漏洞的方法有多種論述，此擇其一。有論者在對(duì)我國(guó)法院近些年公布的一些個(gè)案裁判進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，將我國(guó)法院在司法實(shí)務(wù)中使用的漏洞填補(bǔ)方法，大體概括如下：

此“習(xí)慣”一般應(yīng)作“習(xí)慣法”理解，習(xí)慣法歷來(lái)是法律的重要淵源之一，一直受到法學(xué)家、法律家的高度重視。

1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中典權(quán)回贖期限的批復(fù)，就引用了民間習(xí)慣：典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣。

法理即法律的一般原則，其貫穿于法律的創(chuàng)制、行政和適用之中。我國(guó)實(shí)體法律雖然未明確法院在作出判決時(shí)可依法理而作決定，但事實(shí)上，幾乎在所有需要進(jìn)行法律解釋的地方都存在著依法理而做出法律判斷的情況。

也稱類比適用。法律的形式理性要求類似案件，應(yīng)作相同或相近處理。

由于類比推理同時(shí)兼有歸納推理和演繹推理的一些特征，就使得類比推理在刑事法律領(lǐng)域的運(yùn)用存在尖銳對(duì)立的意見分歧：罪刑法定主義所體現(xiàn)的個(gè)人本位價(jià)值，崇尚法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰的原則，反對(duì)類推適用法律；而法律目的論則從社會(huì)本位的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為法律的目的是對(duì)各種利益進(jìn)行平衡，這就決定了類推適用是不可避免的。但是，鑒于類推適用的局限性，在某些情況下，出于對(duì)其他更為優(yōu)越的原則的考慮，也應(yīng)當(dāng)拒絕適用這一推理方法。我國(guó)法律在刑事領(lǐng)域就明確拒絕類推適用，法官亦不得以類推方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。

在民事法領(lǐng)域，類推適用不僅在立法上得到確認(rèn)，司法中亦常常作為填補(bǔ)漏洞的方法而被廣為使用。例如法律中的“適用……之規(guī)定”、“依照……之規(guī)定”或“參照……之規(guī)定”的立法例，即屬于法律規(guī)定的類推。

類推適用應(yīng)把握兩個(gè)基本原則：一是待解決案件與有法律規(guī)定的案件類型具有相似性；

二是類推適用的法律與法律有規(guī)定的案件類型屬于同類性質(zhì)的法。

“指依據(jù)法理，就現(xiàn)存實(shí)證法毫無(wú)依據(jù)之類型，創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)而言?！?——楊仁壽 《法學(xué)方法論》

當(dāng)某一案件依法理應(yīng)作法律判斷而法律未有規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)自居于立法者的地位，以維持整個(gè)法律秩序體系性的基本要素為出發(fā)點(diǎn)，創(chuàng)造性的補(bǔ)充立法者立法時(shí)的疏漏，以為裁判之根據(jù)。

政策在中國(guó)的特定歷史中，比習(xí)慣具有更大的政治合法性和實(shí)踐可能性。

我國(guó)民法通則第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！?/p>